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03/06/2021
Auto CIVIL Nº 104/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 549/2020 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: PEREDA GAMEZ, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 104/2021
Núm. Cendoj: 08019370182021200091
Núm. Ecli: ES:APB:2021:2015A
Núm. Roj: AAP B 2015:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120188157100
Materia: Ejecución de sentencia extranjera
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012054920
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012054920
Parte recurrente/Solicitante: Maximo
Procurador/a: ALBERTO ASENSIO MALO
Abogado/a: Santiago Barba Alvaro
Parte recurrida: Ministerio Fiscal
Procurador/a:
Abogado/a:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 17 de marzo de 2021
Objeto del recurso: reconocimiento de sentencia colombiana sobre impugnación de maternidad subrogada (óvulo donado y madre sólo gestante)
Motivo del recurso: infracción de derechos constitucionales, no afectación del orden público e interés del menor
Antecedentes
1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 9 de julio de 2018, el Sr. Maximo presentó demanda en la que solicita el reconocimiento, homologación y ejecución de la Sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado 10ª de Familia de Bogotá (Colombia), que declaró que la menor Angelica no es hija de la Sra. Antonieta, la madre gestante. Destaca que la sentencia no se dictó en rebeldía. Por escrito posterior especificó que las circunstancias de que Angelica es su hija y lleva sus apellidos tienen que registrarse en Registro civil español, el de DIRECCION000.
La demanda se admitió a trámite tras resolución de la Sección 12ª de esta Audiencia que consideró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y sin perjuicio del posterior estudio de la excepción de orden público, ordenó la admisión a trámite de la demada.
El Ministerio Fiscal contestó y se opuso, al entender que la Sentencia colombiana es contraria al orden público español.
El Auto recurrido, de fecha 16 de junio de 2020, aplica los arts. 46.1 a LCJI y 10 LTRAH, considera que la sentencia colombiana vulnera el orden público español y no da lugar al reconocimiento y ejecución de dicha sentencia.
2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente denuncia infracción de derechos constitucionales (falta de motivación e indefensión, inseguridad jurídica, arbitrariedad y subjetividad, agravio comparativo y discriminación), que califica como vulneración del orden público español. Invoca la Instrucción de 5 de octubre de 2010. Añade que la impugnación de la maternidad y el reconocimiento de la filiación paterna son procedimientos contemplados en la legislación española y es ante la negativa del Registrador que acude al auxilio judicial. Defiende que la ejecutoria cumple los requisitos legales y cita la STS de 6 de febrero de 2014 y el art. 81 RRC. Diferencia entre la nulidad del contrato de subrogación (que dice que no existe) y los efectos, que sí se pueden reconocer, por lo que no hay afección del orden público. Y refiere el interés del menor, al que se colocaría en un limbo jurídico.
El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la sentencia.
3. TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 18 de septiembre de 2020. Se señaló para la deliberación y votación de la Sala el 17 de noviembre de 2020, que se suspendió, acordando celebración de vista para el día 9 de febrero de 2021. El día de la vista, se hizo saber a las partes que, por indisposición de la Magistrada Ponente, asumía la ponencia el Presidente de la Sala. El apelante aportó diversas pruebas documentales que fueron admitidas y se practicó el interrogatorio del Sr. Maximo. Tras ellos las partes concluyeron, interesando ambas la estimación de recurso de apelación.
Fundamentos
1. LOS HECHOS BÁSICOS
El desarrollo temporal de los hechos es el siguiente:
La menor Angelica nació el NUM000 de 2018 y constaba inscrita en el Registro civil de Cundinarmarca, D.C. Bogotá, como hija del Sr. Maximo y de la Sra. Antonieta, la madre gestante, según fotocopia de certificado que se ha acompañado el día de la vista, borrosa, en la que no se puede deducir la fecha de la inscripción.
El nacimiento fue inscrito también el 14 de febrero de 2018 en el Registro civil a cargo del Consulado español de Bogotá, como hija de ambos progenitores y se libró Libro de Familia español y pasaportes para hijo y madre.
El 15 de marzo de 2018 se admitió a trámite la demanda de impugnación de la maternidad, en Bogotá.
Por actuación de oficio posterior, el 28 de mayo de 2018 el Cónsul General, como Encargado del Registro civil, dictó Auto por el que acordó la cancelación de la inscripción de nacimiento de la menor (totalmente, sin salvar ninguna mención), por basarse en documento falso 'manifiestamente ilegal' ( arts. 95.2 LRC y 297.3 RRC) y ordenó la devolución de pasaportes de madre gestante e hija, resolución que fue recurrida ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP, anterior DGRN).
La Sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado 10ª de Familia de Bogotá (Colombia) declaró que la menor Angelica no es hija de la Sra. Antonieta, la madre gestante, previa audiencia de ésta y con su asentimiento.
El día 9 de julio de 2018, el Sr. Maximo presentó demanda en España en la que solicita el reconocimiento, homologación y ejecución.
Recurrido el Auto del Cónsul ante la DGSJFP, por Resolución de 2 de septiembre de 2020 se ha denegado el recurso, recogiendo la manifestación de que hubo donación anónima de óvulo y que concurre fraude de Ley, al haberse intentado eludir la Instrucción de 5 de octubre de 2010 mediante ocultación temporal de la existencia de un contrato de maternidad subrogada no reconocido en el ordenamiento jurídico español. La Dirección General confirma la cancelación, si bien recuerda que no existe cosa juzgada y cabe nueva petición si concurren hechos o circunstancias nuevas y que se puede acudir directamente a la vía judicial.
Angelica tiene nacionalidad y pasaporte colombianos y también lo tenía español, expedido el 14 de agosto de 2018, según fotocopia que consta en autos.
El Auto recurrido, de 16 de junio de 2020, considera que la sentencia vulnera el orden público español.
2. LA SUPUESTA INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECURRENTE
Bajo un amplio abanico de alegaciones (falta de motivación e indefensión, inseguridad jurídica, arbitrariedad y subjetividad, agravio comparativo y discriminación), el apelante sostiene que lo resuelto implicaría una vulneración de sus derechos fundamentales, en lo que califica de vulneración del orden público español.
A los solos efectos de resolver este motivo de recurso y sin perjuicio de lo que después desarrollaremos sobre el concepto de orden público, como se recoge en la STS, Civil sección 991 del 06 de febrero de 2014 ROJ: STS 247/2014 - ECLI:ES:TS:2014:247, el orden público es 'entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan', básicamente en relación con el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 de la Constitución), el derecho a la integridad física y moral de las personas (art. 15), el derecho a contraer matrimonio (art. 32), el derecho a la intimidad familiar (art. 18.1), la protección de la familia, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil ( art. 39) y la protección de la infancia, que ha de gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art. 39.4 de la Constitución).
Es difícil construir la exigencia de estimación de la demanda y del recurso por aplicación del orden público a favor del recurrente:
a) No afecta al orden público la supuesta falta de motivación, como causante de indefensión y, además, el Auto recurrido de forma clara justifica lo resuelto, con base en los arts. 46.1 a LCJI y 10 LTRAH, por lo que viene motivado en términos escuetos, pero constitucional y jurisprudencialmente suficientes SSTC14/2021, 12/2021, 22/2020, 3/2019 y STS, Civil sección 1 del 20 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2966/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2966 y STS, Civil sección 1 del 04 de noviembre de 2020 ROJ: STS 3773/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3773;
b) No podemos negar la conflictiva, de todo tipo, derivada de la nueva realidad de la maternidad subrogada (cfr. AAP, Civil sección 18 del 11 de febrero de 2020 (ROJ: AAP B 1175/2020 - ECLI:ES:APB:2020:1175A), pero no podemos hablar, en términos de orden público, de afectación de derechos, principios o valores constitucionales del recurrente si finalmente no se estima su pretensión en ninguna de las instancias, ni puede plantearse el debate en términos de inseguridad jurídica, arbitrariedad o subjetividad;
c) A reserva del estudio del interés del menor cualquiera que sea su origen, no es posible, si no se plantea desde la perspectiva del precedente judicial, el estudio de un posible agravio comparativo y de una discriminación (a enmarcar en los arts. 24 y 14 CE) y el recurrente no nos facilita en qué se ha apartado el Juzgado de precedentes anteriores de forma que haya actuado de manera sorpresiva con alcance diferente (cfr. SSTC 39/1984, 197/1987, 133/1995, 137/2001). No cabe una invocación genérica de que se le discrimina con respecto a otras realidades (hijos nacidos por otros procesos biológicos, comparativa con uniones o matrimonios heterosexuales) y no puede pretender el reconocimiento de su pretensión con base en tal supuesta y no probada discriminación.
Rechazamos, por tanto, este primer motivo de recurso.
3. EL ALCANCE DE LA ACCIÓN EJERCITADA
El Juzgado 10ª de Familia de Bogotá dictó la Sentencia de 16 de mayo de 2018 (f.65 y ss.) cuyo reconocimiento y ejecución se solicita, en la que, estimando la acción de impugnación de la maternidad y con base en las pruebas de ADN de la madre gestante y la menor, excluye la maternidad y declara que Angelica NO es hija de la Sra. Antonieta. La madre gestante fue oída y la sentencia debe considerarse firme, en tanto que se ejecutó, provocando la rectificación registral colombiana el 7 de junio de 2018, en cuyo folio consta solo el padre. Se ha acompañado apostilla.
Se ha pedido en la demanda el reconocimiento y ejecución de esa sentencia extranjera, no se ha planteado una acción de determinación de filiación no matrimonial paterna, ni materna, que pudiera haber tenido amparo en los arts. 235-3 y 235-9.1 c o d CCCat. Tampoco se arbitra una pretensión de reconocimiento de paternidad de intención, frente a la biológica o frente a las eventuales pretensiones y derechos de la madre gestante.
Es cierto que durante el procedimiento se ha cancelado de oficio la inscripción registral de nacimiento. Quizás por eso tras la presentación de la demanda el Sr. Maximo alegó que las circunstancias de que Angelica es su hija y lleva sus apellidos tienen que registrarse en Registro civil español, el de DIRECCION000. Pero no ha promovido un procedimiento judicial ordinario en materia registral civil, ni consta un recurso judicial contra la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de septiembre de 2020. La filiación paterna ha sido determinada por la autoridad administrativa colombiana, pero no se pide la inscripción registral al amparo del art. 81 del Reglamento del Registro civil español, que establece que '[e]l documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales'.
Realmente y aunque en el recurso afirma ahora el apelante que acude al auxilio judicial ante la negativa del registrador y aunque habla ahora de reconocimiento de filiación paterna, lo cierto es que la demanda ha tenido por exclusivo objeto el reconocimiento de una sentencia extranjera de impugnación de la maternidad. El hecho de que, de forma sobrevenida, la Dirección General haya rechazado la alzada no permite alterar el objeto del proceso.
En la demanda no se ha pedido la inscripción de la paternidad (que según la Dirección General todavía se puede instar si se aportan nuevos datos, pese al expediente registral que canceló la inscripción), sino el reconocimiento y ejecución de una declaración judicial extranjera de no maternidad. La sentencia extranjera que puede dar lugar a una inscripción registral a la que se refiere la Instrucción de la Dirección General del año 2010 no es la de impugnación de la maternidad, sino la sentencia extranjera que, dictada con las debidas garantías, reconozca la filiación derivada del contrato de gestación subrogada, referida normalmente a favor del padre biológico y de la madre de intención y siempre con respeto del derecho de audiencia y defensa de la madre gestante (aquí no hay progenitor de intención, pues el Sr. Maximo es padre biológico y no haya un segundo progenitor intencional, ni la sentencia colombiana ha tenido por objeto fijar, mediante determinación legal o judicial o adopción, la filiación a favor de una madre o de un segundo padre intencional).
La acción que ahora, en fase de recurso, se dice ejercitar, de reconocimiento de filiación paterna, no había sido ejercitada inicialmente y la que realmente se ha ejercitado (reconocimiento de sentencia extranjera que declara que la menor Angelica no es hija de la Sra. Antonieta, la madre gestante) debe construirse sobre las menciones registrales españolas que recojan una filiación (paterna y/o materna) contradictoria, lo que no ocurre aquí lo que dificulta si no el reconocimiento, sí la ejecución.
Aunque pudiéramos superar estas dificultades (calificación de la acción, congruencia), desde la perspectiva de la posible convalidación de actuaciones judiciales ( art. 243 LOPJ), el proceso que se ha seguido ( art. 46 LCJI) no presenta garantías equivalentes al que se debiera haber seguido de ser la pretensión actora la que ahora se defiende (juicio ordinario, art. 249 LEC), o si se hubiera pretendido una impugnación de maternidad no matrimonial o se hubiera promovido una adopción, pues el proceso seguido no presenta iguales o mayores garantías que el que realmente correspondía, especialmente desde la perspectiva de las legitimaciones, pues en proceso ordinario (y también en proceso de adopción) debe ser citada, sin duda, la madre gestante, cuyo consentimiento ha de ser valorado, y se deben practicar las pruebas oportunas para acreditar la paternidad del Sr. Maximo (no se han acompañado aquí pruebas biológicas). En los procedimientos de determinación e impugnación de la filiación derivados de maternidad subrogada, así como en los procesos de adopción del progenitor de intención es imprescindible dar la oportunidad a la madre gestante, considerada en nuestro ordenamiento jurídico la madre legal, de ser oída y es preciso, además, probar la paternidad, en su caso con pruebas de ADN.
Como dice el ATS, Civil sección 991 del 02 de febrero de 2015 (ROJ: ATS 335/2015 - ECLI:ES:TS:2015:335A), 'no se han introducido adecuadamente en el debate, mediante la correspondiente alegación y prueba, las circunstancias concretas de los menores y de sus relaciones familiares: si alguno de los recurrentes es el padre biológico, si los niños están integrados actualmente en un núcleo familiar con los recurrentes, etc. según las normas de orden público del ordenamiento español actualmente vigentes porque el legislador ha entendido que es lo más adecuado para proteger el interés del menor, es la filiación biológica (cuyo reconocimiento como determinante de la filiación tiene una especial importancia para el interés del menor, como elemento esencial de su identidad, y así es destacado por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo), y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge, como por ejemplo los derivados de la adopción, en la que el interés del menor se controla y protege por el juez que la constituye ( art. 176 del Código Civil ). Y esta cuestión no ha sido la planteada en el proceso.'
En cualquier caso, agotaremos el análisis para ver si el interés del menor y el derecho a la protección de su vida familiar nos obligan a tomar alguna resolución.
4. LA AUSENCIA DE SOPORTE REGISTRAL CIVIL
No podemos entender que la base de la acción sea una inscripción registral colombiana que recoge inicialmente la paternidad y la maternidad como naturales y luego cancela la filiación materna en virtud de sentencia (no nos referimos ahora a la consideración de la sentencia extranjera como título para la inscripción, art. 81 RRC, sino a la necesidad de un soporte registral previo al ejercicio de la acción de impugnación de la maternidad no matrimonial).
Conforme a los Convenios Internacionales firmados por España, los certificados de Registro civil de aquel país no tienen reconocimiento automático en el nuestro. Colombia no tiene firmado con España Convenio o Tratado sobre sobre Registro civil, ni sobre reconocimiento y eficacia de las inscripciones registrales sobre estado civil, ni es Colombia parte en la Comisión Internacional de Estado Civil (CIEC).
Inscrito el nacimiento en el Registro colombiano y después, por transcripción, en el consular español, la acción subsiguiente de impugnación de la maternidad hubiera tenido por objeto dejar fuera del registro colombiano la mención de maternidad, con un efecto sucesivo en el Registro español. Pero, anulada la inscripción registral española, la petición se presenta ahora en el vacío, y no es fácil establecer el alcance ejecutivo de una sentencia que implicaría el cambio, por inscripción, anotación o nota marginal, de un folio registral de un registro que ya no existe. El
5. EL MARCO NORMATIVO DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
El Convenio sobre ejecución de sentencias civiles entre España y Colombia, hecho en Madrid el 30 mayo 1908, en su art. 1, establece que '[l]as sentencias civiles pronunciadas por los Tribunales Comunes de una de las Altas Partes Contratantes, serán ejecutadas en la otra, siempre que reúnan los requisitos siguientes: Primero. Que sean definitivas y que estén ejecutoriadas como en derecho se necesitaría para ejecutarlas en el País en que se hayan dictado. Segundo. Que no se opongan a las leyes vigentes en el Estado en que se solicitó su ejecución.' Se apunta ya, por tanto, a la excepción de orden público.
El art. 46 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, recoge como primera causa de denegación del reconocimiento que '[l]as resoluciones judiciales extranjeras firmes... fueran contrarias al orden público'. No estamos hablando de una revisión de fondo, que el art. 48 de la propia norma rechaza, sino ante el estudio del alcance de tal excepción.
El art. 81 RRC español establece que el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales, es título para inscribir el hecho de que da fe. Por tanto, la sentencia colombiana es título suficiente, cuando tiene fuerza en España.
6. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ESPAÑOLA SOBRE ORDEN PÚBLICO EN MATERNIDAD SUBROGADA
6.1 En la STS 06 de febrero de 2014 (ROJ: STS 247/2014), se denegó, por cinco votos contra cuatro, la inscripción en el Registro civil de la filiación derivada de una maternidad subrogada, por considerarla contraria al orden público español. Dice el Tribunal, en resumen, que:
a) 'La vinculación de la situación jurídica debatida con el estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la 'huida' de los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución, no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico)';
b) 'La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación [intencional] que en ella se determina';
c) 'La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista [del juez], sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales. La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes';
d) 'Tampoco se vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales'; 'de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares 'de facto' con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos';
e) Cabe la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico o determinar la filiación paterna, el acogimiento familiar o la adopción para la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar;
f) La Sentencia aplica 'el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme al cual el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad' e insta al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar 'de facto'.
6.2 El voto particular a esta resolución argumenta que:
a) Ha de diferenciarse la admisión de estas prácticas en España, que en el momento actual son ilegales, de sus efectos cuando provienen de un Estado en el que se admiten y tienen eficacia vinculante basada en la jurisprudencia emanada de su Tribunal Supremo (case law), en línea con el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya 10 de marzo de 2012, sobre los problemas de los contratos de gestación subrogada en el ámbito internacional porque lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal conforme a su normativa;
b) La denegación de este reconocimiento solo podría producirse cuando se contraría el orden público entendido desde el interés superior del menor. El orden público en esta materia no debe valorarse desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna, sino desde la consideración que merezca la tutela del interés del menor (como ocurre en materia de adopciones internacionales), cuya normativa reguladora tiene también características de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en cuanto les afecte, según establecen los artículos 53 CE y 5 LOPJ , como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional' , destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero);
c) El interés del menor queda también afectado gravemente. A los niños, de nacionalidad española, se les coloca en un limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta que pueda darse en un supuesto en el que están implicados unos niños que siguen creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles';
d) El carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado y aplicar la normativa interna como cuestión de orden público, perjudica a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo, como la del caso italiano, y se les priva de su identidad y de núcleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al interés del menor;
e) La identidad prevalece sobre otras consideraciones, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTJUE de 2 de octubre 2003 -caso García Avello, y 14 de octubre de 2008- caso Grunkin-Paul) y no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada.
6.1 El ATS, Civil sección 991 del 02 de febrero de 2015 (ROJ: ATS 335/2015 - ECLI:ES:TS:2015:335A), posterior a Sentencias del TEDH en los casos Mennesson contra Francia y Labasse contra Francia, confirmó la doctrina del voto mayoritario:
a) Entendió que en nuestro país no rige, como en el francés, el principio 'fraus omnia corrumpit', es posible la determinación de filiación paterna y, en todo caso, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar 'de facto', cabe adopción y acogimiento;
b) Una vez quede determinada la filiación biológica respecto del padre biológico y la filiación por criterios no biológicos respecto del otro cónyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biológico), [los hijos] tendrán la nacionalidad española y podrán heredar como hijos (rechaza la asimilación a los casos franceses Labasse y Mennesson);
6.4 El voto particular a este Auto recoge:
a) La protección de derechos fundamentales hubiera exigido una aplicación más coherente de estos principios con una realidad innegable, como es la de los vientres de alquiler, y de unos niños que están creciendo en un entorno familiar, social y económico, con independencia de la nulidad del contrato que propició su nacimiento. En definitiva, con el interés de los menores, niños de carne y hueso, que no están en condiciones de recibir la protección especial que merecen sus derechos, sus necesidades y sus problemas desde su estancia en España;
b) El ordenamiento jurídico español ofrece varias salidas (acción de filiación, adopción) pero las diferencias entre el sistema francés y el español no justifican un tratamiento distinto entre las sentencias dictadas por el TEDH y la dictada por esta Sala. Lo que es necesario - sentencia TEDH de 27 de enero de 2015 - es que un niño no se vea perjudicado por el hecho de que ha sido traído al mundo por una madre subrogada, comenzando por la ciudadanía o la identidad que revisten una importancia primordial;
c) Argumenta a favor de que 'cada uno pueda establecer la sustancia de su identidad, incluido su filiación', significativamente afectado e incompatible 'con el interés superior de los niños, cuyo respeto debe guiar toda decisión que les concierne', lo que exige una respuesta inmediata, que no se ha dado.
6.5 En este estadio de cosas, nuestro AAP, Civil sección 18 del 11 de febrero de 2020 (ROJ: AAP B 1175/2020 - ECLI:ES:APB:2020:1175A) ha dicho que no han de prevalecer consideraciones de género, como no pueden hacerlo valoraciones éticas, morales o religiosas sino el más escrupuloso respeto a todos los que de un modo u otro se ven implicados en estos procesos a los que se ha llegado como consecuencia del desarrollo científico y tecnológico actual, y para ello hemos de estar en cada caso concreto a los hechos que se exponen y respecto a los cuales hemos de resolver.
Esta Sala ha mantenido en AAP, Civil sección 18 del 16 de octubre de 2018 ROJ: AAP B 6494/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6494A que es determinante la existencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente, a la que se le atribuyen efectos en España, de acuerdo con la legislación nacional y ateniéndonos tanto a las Directrices de la Instrucción de la DGRN como a lo resuelto por el TS y el TEDH. Pero como advertía el TEDH en el caso Paradiso y Campanelli, las situaciones que se originen en gestación subrogada en el extranjero podrían llegar a convertir las legislaciones nacionales en normas de carácter simbólico, vacías de contenido.
En el AAP, Civil sección 18 del 11 de febrero de 2020 (ROJ: AAP B 1175/2020 - ECLI:ES:APB:2020:1175A) hemos constando la paternidad del esposo del solicitante en inscripción registral del nacimiento, y, constando en autos el asentimiento de la madre de las menores a la adopción ante la autoridad judicial, es decir, cumplidos los requisitos legales para la adopción, la hemos acordado.
7. LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO
La gestación por sustitución es una práctica prohibida en el Derecho interno, pero también una realidad irrefrenable en el contexto internacional y ya es tiempo de que se regulen los problemas que genera, tanto nacional como internacionalmente. La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado prosigue sus trabajos sobre maternidad subrogada. En marzo de 2020, el Consejo de Asuntos Generales y Políticas renovó el mandato del Grupo de Expertos por dos años y respaldó la continuación del trabajo de acuerdo con el último informe del Grupo de Expertos, señalando que el trabajo debería centrarse en desarrollar: a) un instrumento general de derecho internacional privado sobre el reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras sobre la filiación legal; y b) un protocolo separado sobre el reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras sobre la paternidad legal dictadas como resultado de acuerdos internacionales de gestación subrogada.
El que el art. 10.1 LTRAH establezca que es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero y que la filiación materna de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, no supone exactamente que este contrato esté prohibido, pues no hay previstas sanciones para quienes participan en ese tipo de prácticas. Como norma imperativa prohibitiva no se refiere a la anulabilidad por ausencia de alguno de los elementos esenciales del contrato previstos en el art. 1.261 C.c., en relación con el art. 1300 C.c. El fundamento del art. 10 LTRAH no parece estar tanto en plasmar una práctica inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico como en ordenar y clarificar las filiaciones de los hijos que, a pesar de nacer de un contrato prohibido, acceden a este mundo.
El orden público como institución jurídica ha mostrado siempre, como recoge la doctrina, un carácter abierto, flexible, condicionado por el momento en que opera, el tipo de cuestión a solventar (cláusula, contenido, efectos), la proximidad de la cuestión al foro, las circunstancias del caso concreto. Se reconoce como un 'concepto esencialmente controvertido' en la STS, Civil sección 991 del 06 de febrero de 2014 ROJ: STS 247/2014 - ECLI:ES:TS:2014:247 y se expresa como principio general de Derecho (no como regla perentoria y excluyente) que funciona como instrumento defensivo del ordenamiento interno y que debe ser objeto de ponderación para no caer en la arbitrariedad.
En todo caso se distingue en la doctrina el orden púbico como cláusula (en torno a la interpretación y alcance de los arts. 12.3 C.c., 31 de la Ley de Adopción Internacional, y, en nuestro caso, 46 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil - LCJIMC) y el contenido del orden público.
En el primer sentido, el orden público indica las 'condiciones mínimas' a las cuales está subordinada la existencia del ordenamiento jurídico, las condiciones que operan para la 'tutela de la integridad del ordenamiento jurídico' que lleva consigo una función excluyente, la de impedir que tengan eficacia jurídica y que puedan integrarse en el ordenamiento normas extranjeras que lo contraríen STS, Civil sección 1 del 08 de octubre de 2010 (ROJ: STS 5120/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5120. El orden público garantiza la protección de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social constitucionalmente consagrado ( SSTC 43/1986, 54/1989, 132/1991, 91/2000, mencionados en el ATSJ, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2014 (ROJ: ATSJ CAT 434/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:434ª) y se conforma básicamente por principios jurídicos públicos y privados, sin perjuicio de los económicos, políticos, morales y hasta supranacionales, que hay que preservar para mantener el orden y paz social en toda su amplitud ( STS, Civil sección 1 del 22 de marzo de 2000 (ROJ: STS 2311/2000 - ECLI:ES:TS:2000:2311).
Desde la segunda perspectiva, 'Son los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizados constitucionalmente los que definen la nueva dimensión que el concepto de orden público ha adquirido a partir de la vigencia de la Constitución de 1978' ( SSTC 43/1986, 54/1989, 43/1989, 132/1991, 91/2000). El núcleo central del orden público se define hoy por el conjunto de derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución en su dimensión real o material y no meramente formal. En un Estado social y democrático de derecho, el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye justamente el núcleo fundamental del orden público ( ATS, Civil sección 991 del 10 de marzo de 2016 (ROJ: ATS 1790/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1790A). Sólo es contrario al orden público una institución o un efecto que choque frontalmente con los derechos fundamentales.
El orden público internacional español supone la consideración de un elemento externo, de otro país, y actúa en el marco de la aplicación del Derecho extranjero. Pero el hecho de que una norma extranjera sea contraria a nuestro orden público no debe implicar automáticamente la aplicación del ordenamiento español. Por el contrario, lo más acertado, en especial si se recuerda el carácter excepcional del orden público y el carácter imperativo de la norma de conflicto, será mantener la aplicación del ordenamiento extranjero, aunque corregido en todo aquello que resultara contrario al orden público español. El hecho de que las normas del Derecho extranjero contengan una regulación simplemente 'distinta' a la regulación jurídica del Derecho español no supone que exista un daño a la cohesión jurídica fundamental de la sociedad española. Es precisa una 'contrariedad manifiesta' entre la aplicación del Derecho extranjero y los principios que constituyen la 'arquitectura jurídica básica' de nuestro ordenamiento jurídico.
8. PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL Y LA INFLUENCIA DEL ORDEN PÚBLICO EUROPEO (COMUNITARIO Y DE DERECHOS HUMANOS)
El orden público español tiende a relativizarse en contacto con los Derechos Humanos y con el Derecho de la Unión Europea.
8.1 La STJUE de 22 de diciembre de 2010, caso C-491/10 establece, en relación con el interés superior del menor, que el tribunal de ejecución no puede controlar si la resolución de origen infringe los derechos fundamentales (es decir, no puede oponer el orden público, ni interno, ni según la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
En la STJUE 19 de noviembre de 2015, caso C-455/2015, se establece que sólo debería recurrirse a la cláusula de orden público en el caso de que el reconocimiento de la resolución dictada en otro Estado miembro vulnerara de manera inaceptable el ordenamiento jurídico del Estado requerido, por menoscabar un principio fundamental. Respetando la prohibición de revisión en cuanto al fondo, el menoscabo debería constituir una violación manifiesta, habida cuenta del interés superior del menor, de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento.
En la STJUE 5 de junio de 2018, caso C-673/16, el Tribunal diferencia entre contenido y operatividad del orden público según este vinculado o no al Derecho de la Unión. Resuelve que, aunque contrario al orden publico rumano el matrimonio entre dos homosexuales, contraría el orden público europeo negar la residencia al conviviente no rumano por esa razón.
En la STJUE de 16 de enero de 2019, caso C-386/17 también sobre el alcance del orden público en el Reglamento (CE) n. 44/2001, establece que los motivos de no reconocimiento de una resolución por su contrariedad manifiesta con el orden público, que figura en los artículos 22, letra a), y 23, letra a), del Reglamento n. 2201/2003 y en el artículo 34 del Reglamento n. 44/2001, deben recibir una interpretación estricta, puesto que constituyen un obstáculo a la realización de uno de los objetivos fundamentales de dichos Reglamentos.
8.2 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos defiende el Convenio Europeo de Derechos Humanos como un 'instrumento constitucional del orden público europeo' en el ámbito de los derechos humanos (SSTEDH caso Aso Pellegrini contra Italia, Sentencia de 20 de julio de 2001; caso Bosphorus Hava Yollari Turizm y Ticaret Anonim Sirketi contra Irlanda, Sentencia de 30 de junio de 200; caso Michaud contra Francia, Sentencia de 6 de diciembre de 2012 (definitiva, 6 de marzo de 2013); y caso Avontis contra Letonia, Sentencia de 23 de mayo de 2016). Reconoce que un Estado será completamente responsable en virtud del Convenio de aquellos actos que sean exteriores a sus obligaciones estrictamente internacionales y puede rebatir la presunción de que en el Estado de origen se respetan los Derechos Humanos si, en las circunstancias de un caso particular, se considera que la protección de los derechos del Convenio era manifiestamente deficiente. En tales casos, el interés de la cooperación internacional se vería superado por el papel del Convenio en tanto que 'instrumento constitucional de orden público internacional' en el campo de los derechos humanos.
Es decir, si surgen dudas sobre el respeto de los derechos humanos recogidos en el Convenio, estaremos obligados a analizar si la sentencia colombiana respeta los Derechos Humanos, en un efecto expansivo del Convenio, aunque éste ha sido interpretado en materia de maternidad subrogada como favorable, conforme a su art. 8, al reconocimiento de la maternidad de intención, frente a lo que no podríamos oponer un orden público interno basado en una interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución que fuera contraria al marco del Convenio de Roma.
9. LA EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN PAISES DE NUESTRO ENTORNO
La problemática derivada de la maternidad subrogada evoluciona, más por vía jurisprudencial que legal, también en los países de nuestro entorno. Al caso español resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2014 y el Auto de 2015 no ha seguido ninguna nueva resolución de este Tribunal. Sin embargo:
a) En Francia, un Dictamen Consultivo del TEDH de 10 de abril de 2019 , solicitado por la Cour de Cassation, establece que el derecho al respeto de la vida privada del art. 8 CEDH, exige el reconocimiento en la legislación nacional del vínculo de filiación entre el niño y el futuro padre cuando es el padre biológico y requiere la posibilidad de reconocimiento en la legislación nacional de un vínculo de filiación entre el niño y la futura madre, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como la 'madre legal', en la situación en que el niño fue concebido con gametos de un tercer donante, y donde el vínculo de filiación entre el niño y el padre ha sido reconocido en la legislación nacional.
Este Dictamen dio pie a la Sentencia n°648 de 4 de octubre de 2019 (10-19.053) -Cour de Cassation - Assemblée plénière- ECLI:FR:CCASS:2019:AP00648, que ordena respetar la mención registral de 'madre' legal en la inscripción de nacimiento de dos hijas (caso Mennesson), nacidas de maternidad subrogada, sin entrar a establecer una colisión con la legislación interna francesa. La Cour no declara la filiación por naturaleza, ni de otro tipo, ni por adopción y se limita a acatar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La Cour de Cassation, que venía admitiendo la adopción a favor de la madre de intención (en cuatro Sentencias de la misma fecha, 15 de julio de 2017), supera esta doctrina en la Sentencia n°648 de 4 de octubre de 2019 (10-19.053) (10-19.053) ECLI:FR:CCASS:2019:AP00648, también para un caso de California, y en la Sentencia n°1112 de 18 de diciembre de 2019 (18-12.327) - ECLI:FR:CCASS:2019:C101112-, para un caso de Nevada, ha acogido finalmente la doctrina de que el nacimiento de un niño en el extranjero con origen en un contrato de gestación subrogada, aun prohibido por el Código Civil francés, no puede, por sí solo, sin infringir desproporcionadamente el derecho al respeto de la vida privada del niño, impedir la transcripción del acta de nacimiento emitida por las autoridades del estado extranjero, respecto del padre biológico del niño, ni el reconocimiento de la filiación respecto a la futura madre mencionada en el documento extranjero, que debe ocurrir a más tardar cuando este enlace entre el niño y la futura madre se ha materializado. Admite, en vista de los imperativos antes mencionados y las circunstancias del caso, la transcripción de partidas de nacimiento extranjeras de hijos nacidos al término de un contrato de gestación subrogada, que designaba al padre biológico y a la madre de intención.
En la Sentencia n° 641 de 4 de noviembre de 2020 (19-15.739)- ECLI:FR:CCAS:2020:C100641, la Cour admite la viabilidad de una adopción plena a favor del padre biológico, sin investigar, pues en el certificado de nacimiento aparece como único progenitor el padre, la condición de la madre gestante.
b) En Italia, la Corte di Cassazione, en Sentencia de 8 de mayo de 2019, parte de la prohibición de la subrogación de maternidad del art. 12, 6 de la Legge n.40 de 2004, revisando el principio de orden público, 'puesto para tutelar la dignidad de la gestante y el instituto de la adopción', y añade que 'los valores protegidos por la prohibición antes mencionada, considerada por el legislador para prevalecer sobre los intereses del niño, no excluyen la posibilidad de dar protagonismo a la relación parental, mediante el recurso a otros instrumentos jurídicos, como la adopción, en particular para el caso de que se constate la imposibilidad de acogimiento preadoptivo (art. 44.1 d) de la Legge 184 de 1983).
c) En Alemania la Sentencia del Tribunal Federal alemán (BGH) de 10 de diciembre de 2014, caso XII ZB 463/13, no considera contrario al orden público reconocer una sentencia extranjera (California) que reconoce como padres a los padres de intención, teniendo en cuenta los Derechos Humanos garantizados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Dice que la reserva al reconocimiento por razones de orden público debe interpretarse de manera restrictiva y limitarse a situaciones excepcionales. Solo cabe si el reconocimiento aparece como una contradicción intolerable con los principios esenciales del Derecho alemán y con la noción de justicia en Alemania, con abstracción de la regulación interna de la maternidad subrogada y aunque se recoja en normas imperativas que justifican la prohibición por el legislador de tal contrato, prohibición basada en la relación física y psicosocial de la gestante con el niño y la interferencia incisiva con la personalidad de los niños, que impide la toma del control de los embarazos como una especie de servicio, la identificación sin perturbaciones y una asignación familiar segura y la necesidad de descartar conflictos inhumanos derivados de la asunción de embarazos como servicio - inadmitida- y las posibles disputas sobre la entrega del niño (incluso con consecuencias penales y con la posible remisión al procedimiento de adopción).
Añade el Tribunal que, si la adopción sustituiría, con un resultado coincidente, la evaluación realizada por la legislación extranjera para los casos de gestación subrogada, habrá que convenir que es difícil asumir que reconocer una sentencia extranjera comporte una violación del orden público.
Entiende que no se afecta el orden público por reconocer al padre que puso su esperma, porque el derecho alemán daría lugar a un resultado similar, ni reconocer a la madre gestante, porque aceptó el reconocimiento y sería también madre según el derecho alemán, al ser quien dio a luz al niño.
Argumenta que el reconocimiento de una sentencia extranjera que establece la paternidad intencional no implica violación del orden público, al no ser incompatible con los Derechos Humanos (el TEDH considera que la relación jurídica padre-hijo forma parte de la identidad de un menor) y que, respecto al niño, debe respetarse el derecho a garantizar el cuidado y la educación de los padres. Recoge la constatación como órgano jurisdiccional sobre la base del Derecho extranjero de que existe una relación jurídica padre-hijo entre el niño y los padres de intención y que ello no contradice, en ningún caso, los principios esenciales del Derecho alemán en la medida en que el no reconocimiento de la decisión pertinente parecería intolerable. Tampoco los derechos fundamentales o los derechos humanos de la madre y el niño sustitutos prohíben en principio el reconocimiento, más bien, los mejores intereses del niño hablan a favor del reconocimiento.
La prohibición del contrato de maternidad subrogada, en palabras del Tribunal Federal alemán, 'se basa principalmente en consideraciones preventivas generales en la prevención de la gestación subrogada no deseada por sendas leyes. El alcance de las disposiciones de Derecho penal también sigue estando limitado a la gestación subrogada llevada a cabo en Alemania (artículo 7 del StGB)'.
Advierte de la necesidad de que en el Estado de origen se resuelva legalmente el conflicto entre la madre sustituta y los padres intencionales, resuelto en el caso en los tribunales del país de nacimiento, y destaca la prohibición de entrar en el fondo, pero sostiene que, desde la perspectiva de las garantías procesales, se han de cumplir los requisitos, de conformidad con la ley aplicada por el tribunal extranjero, que garanticen el carácter voluntario de la decisión adoptada por la madre sustituta de dar a luz al niño y entregarlo a los padres intencionales después del nacimiento. No es suficiente su no rebeldía, se ha de asegurar que el tribunal extranjero competente ha decidido en un procedimiento propios de un Estado de Derecho y que la decisión ofrece, a falta de pruebas en contrario, la garantía de una libre decisión de la madre sustituta, la entrega voluntaria del niño a los padres deseados y que los documentos jurídicos procesales básicos y las garantías no han sido ignoradas en los procedimientos judiciales extranjeros. Y concluye, en el caso, que los hechos que deben apreciarse en el presente asunto difieren de las consideraciones formuladas para evitar la gestación subrogada, ya que, a pesar de la prevención prevista, la gestación subrogada en el extranjero se ha llevado a cabo de manera permitida y que el menor debe considerarse ahora también como una entidad jurídica.
En suma, el análisis legislativo y jurisprudencial comparado, aplicado a nuestra realidad nacional, pone en cuestión, para una realidad idéntica, no solo el alcance del art. 10 de la LTRAH, sino la propia jurisprudencia interna.
10. LA ATENUACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO
El orden público español no puede ser ajeno a los principios de derecho internacional, que predican la armonía internacional de decisiones, también en su vertiente negativa, la gestión de la diversidad jurídica, el respeto al acuerdo internacional de toma de decisiones, el derecho de reconocimiento con prohibición de la 'révision au fond' y la evitación de las llamadas relaciones jurídicas rezagadas (hinkender Rechtsverhältnisse). En particular, ha de ser preservado el respeto a la cooperación internacional y la presunción de actuación correcta (entre los Estados firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos) y el principio de confianza mutua (dentro de la Unión Europea).
Es por ello comúnmente admitido que los motivos de denegación del reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario. No cabe en hacer un juicio en abstracto de la compatibilidad de una determinada figura o institución con nuestro orden público, sino que se debe determinar si en cada caso, permitir que el documento despliegue o no efectos en España supone una violación fragante de principios, derechos y valores esenciales en nuestro ordenamiento jurídico.
Lo dicho hasta ahora conlleva la introducción de mecanismos de relativización, reconocidos ya desde la STS, Civil sección 1 del 13 de marzo de 1969 (ROJ: STS 1347/1969 - ECLI:ES:TS:1969:1347), que suavizaba la dureza del orden público atendiendo a los 'efectos'. La intervención del orden público internacional debe limitarse sólo a 'ciertos efectos', los derivados de la situación regulada por la Ley extranjera, los efectos periféricos pueden admitirse si no produce daño sustancial a la estructura básica y a la cohesión de la sociedad española.
Los artículos 49 y 50.3 de la LCJIMC permiten solicitar, obtener o conceder el reconocimiento y la ejecución parcial de una resolución extranjera, lo que atenúa los efectos del orden público, atenuación que se admite porque la cláusula de orden público no debe intervenir más de lo necesario y un reconocimiento parcial puede ser suficiente para salvaguardar la cohesión jurídica del ordenamiento jurídico y de la sociedad española.
Desde otra perspectiva, se admiten los efectos jurídicos 'periféricos' producidos por la Ley extranjera en tanto no dañan a la 'sociedad española', no chocan de forma frontal con los valores básicos de nuestro ordenamiento.
La doctrina del efecto atenuado del orden público internacional, parte de la consideración de que no es lo mismo querer crear en España la institución jurídica extranjera (en nuestro caso, la maternidad subrogada) que 'exportar' una situación jurídica, cuyo impacto siempre será menor, en términos de orden público. El 'cruce de frontera' no debe convertir la situación creada legalmente en un país en situación inexistente en España por resultar contraria al orden público internacional español cuando produce un perjuicio muy elevado y puede resentir la seguridad jurídica internacional.
Con el orden público atenuado, la situación jurídica creada en Colombia se puede reconocer en España en la medida en que no daña el orden público internacional español. Los particulares se ven beneficiados por ello y se preservan los valores básicos del ordenamiento jurídico español. No se vulnera la organización axiológica, social y económica de la sociedad española por reconocer determinados efectos colaterales o periféricos derivados de la maternidad subrogada. El orden público no debería acarrear necesariamente el rechazo de la filiación de los menores si el vínculo jurídico está determinado por una resolución pública extranjera en beneficio del menor y con audiencia de las partes, en especial de la madre gestante es especial si ponderando los derechos humanos y los derechos fundamentales presentes se llega a una limitación o mitigación del orden público español. La ley extranjera ha de ser aplicable y la sentencia dictada por un juez de otro sistema jurídico ha de ser válida a menos que contradiga los principios más esenciales del ordenamiento jurídico español.
11. EL ANÁLISIS DE LA DIGNIDAD Y DEL INTERÉS DEL MENOR
En este contexto, sin una norma constitucional que establezca la inconstitucionalidad de la gestación subrogada es difícil predicar que sea contraria al orden público (en tanto éste se configura en relación con los derechos fundamentales) y sólo cabe estudiar su compatibilidad con el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE).
La STS de 2014 planteaba el orden público desde la perspectiva de la dignidad ( art. 10 CE) sin desarrollarla. Tal dignidad fue defendida tanto por la decisión de la Sala (cinco votos), como por el voto particular (cuatro votos) sin concretar cómo se ha de entender esa dignidad.
La dignidad de la madre gestante prohíbe que sea tratada solo como medio o instrumento para negar valor a sus actos, que han de ser tratados como fines en sí mismos. No se pueden reflejar aquí juicios morales sobre quien se presta a este tipo de contrato, en tanto desde una perspectiva de Estado aconfesional, los valores no pueden venir referidos a los de ninguna posición religiosa, sino que se han de construir como valores admitidos por el conjunto de la sociedad. No podemos tampoco atender a los motivos o causas (probamente torpes, desde la perspectiva del Derecho contractual interno) de someterse a estos pactos.
Es posible que en un contrato de gestación por sustitución se llegue a tratar a una de las 'partes' sin respetar su dignidad (sólo como un medio), pero lo que debemos aclarar aquí es (alejando nuestros prejuicios ideológicos) si es o no contrario a la dignidad desconocer jurídicamente a la madre portadora y/o dejar al nacido de su vientre sin el reconocimiento legal de tal maternidad.
La dignidad humana de la madre sustituta puede ser violada si la gestación subrogada se lleva a cabo en circunstancias que cuestionan la participación voluntaria de la madre gestante, o si las circunstancias esenciales siguen sin estar claras, como la información sobre la identidad de la madre sustituta, las condiciones en las que ha aceptado gestar y dar a luz a los niños y la ausencia de un acuerdo alcanzado.
No tenemos datos suficientes sobre estos aspectos que nos hagan concluir que se ha producido tal violación. La voluntariedad y las condiciones se deducen de la admisión de la fecundación y del seguimiento de las garantías legales colombianas. La madre está identificada (Sra. Antonieta) y no hay duda de que hubo acuerdo. La dignidad humana de la madre sustituta no se ve violada únicamente por el hecho de que se haya llevado a cabo la gestación subrogada.
La situación de la madre sustituta es comparable después del nacimiento a la de una madre que consiente la adopción. Puede ser incluso razonable reconocer a la madre gestante el derecho a cambiar de opinión y a ser reconocida como madre durante un corto periodo de tiempo después del nacimiento o considerar su posición a efectos de una futura adopción y en el caso de que no se produzca ninguna adopción, la mujer que da a luz sigue siendo madre jurídica en el sentido del art. 10 LTRAH. Si no aplicásemos la ley extranjera y sí la española, para el padre la solución es similar y para la madre gestante y el eventual futuro adoptante, también.
La dignidad podría quedar afectada si no se hubiera seguido un proceso con todas las garantías, pero tampoco concurre esta situación, pues la identidad de la madre, las circunstancias de la gestación, la voluntariedad del pacto y la renuncia voluntaria a la maternidad han sido estimadas en proceso judicial contradictorio.
Como dice la Instrucción de la Dirección General del año 2010, la exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores. No se han revelado razones para considerar que los tribunales colombianos, por estar más alejados de nuestro entorno y por no pertenecer Colombia a la Unión Europea, ni ser firmante del Convenio Europeo de Derechos Humanos, deba ser objeto de una consideración diferente. Colombia es un país democrático y de tradición jurídica similar a la española.
En resumen, no apreciamos que reconocer como efecto de la maternidad subrogada la renuncia a la determinación de la maternidad por la madre gestante y considerar que el interés superior del menor aboca a ello, con la consecuencia de constar únicamente como hijo de su padre biológico en el Registro civil, sea contrario al orden público internacional español. Tal reconocimiento no pone en peligro la integridad del ordenamiento jurídico, ni los valores inspiradores de la democracia social constitucionalmente consagrada, ni altera el orden y paz social. En términos de derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución, en su perspectiva material y no formal, no se conculca la dignidad de las personas afectadas.
Se identifica la vertiente procesal del orden público con los derechos y garantías establecidos en el artículo 24 de la Constitución y, en el plano internacional, esencialmente, con los derechos y garantías constitucionalmente consagradas en relación con la proscripción de la indefensión impuesta por el art. 24.2 CE, en el sentido de que la parte no se vea privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal STS de 14 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1442/2007 - ECLI:ES:TS:2007:1442 y STS, Civil sección 1 del 14 de marzo de 2007 ROJ: STS 1442/2007 - ECLI:ES:TS:2007:1442. Si la sentencia extranjera se ha dictado en rebeldía (en los términos del art. 46,1 b LCJIMC) no se pude reconocer.
La gestación por sustitución no va contra la dignidad del niño, su dignidad no está afectada porque no habría nacido sin la gestación subrogada,
No apreciamos una afectación del art. 7.1 la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
El Preámbulo VIII de la LCJIMC dispone que 'si la resolución afecta a menores de edad, el orden público deberá valorarse teniendo en cuenta el interés superior del menor'. Este interés superior del menor se ha esgrimido tanto para no reconocer resoluciones extranjeras, como para reconocerlas cumpliendo determinados requisitos, en un asunto polémico como es la gestación subrogada.
Es de interés del menor garantizar el cuidado y la educación de los padres, que también se ve afectado si la madre gestante no lo garantiza, y la asignación de un status a un progenitor biológico o de intención implica que esos padres pueden asumir entonces la responsabilidad parental en el sentido jurídico del bien y la protección del menor. Los padres de intención favorecen al niño al establecer su identidad posterior y como responsables de la gestación del niño (corresponsables) y en tanto desempeñan un papel central, que, sin embargo, no se reflejaría en una responsabilidad parental legal correspondiente.
La evaluación del interés superior del niño no se limita al aspecto de la relación psicosocial entre el niño y la madre sustituta. Por el contrario, en el contexto de un examen exhaustivo, no debe pasarse por alto, en particular, a los padres que deseen ocupar el puesto parental en sustitución de la madre gestante, y dar al niño el cuidado necesario para su desarrollo exitoso. El interés del menor se respecta con la calificación jurídica fiable de los padres como las personas que asumen continuamente la responsabilidad de su bienestar y la atención de sus problemas.
No podemos deducir elementos de fraude de ley en el sometimiento del demandante al Derecho colombiano. El fraude de Ley requiere la presencia de dos elementos. Por un lado, debe concurrir un aspecto de carácter material -corpus- consistente en el cambio voluntario del punto de conexión. Más que un cambio voluntario de punto de conexión, para buscar la ley colombiana (pues la hija nació allí porque la madre gestante que se prestó era de aquel país) hay una búsqueda de la paternidad deseada. Y, por otro lado, el segundo elemento de carácter subjetivo -animus-, implica probar que el citado cambio de fuero se realizó con la intención de aplicar una ley distinta de la prevista legalmente. No entendemos que el Sr. Maximo buscara la aplicación de una ley distinta, porque, realizado el contrato en aquel país, la ley era la del foro. El que quisiera eludir la prohibición del art. 10 LTRAH no implica que buscara un resultado contrario al ordenamiento jurídico español, en tanto su paternidad venía determinada por las normas de Registro civil y quedaba a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. No puede constituir fraude acceder a la filiación paterna conforme a la ley colombiana cuando de igual forma podía acceder a dicha filiación en España.
Lo que repugna al orden público español no es que un padre quiera serlo, incluso soltero (la madre siempre lo ha podido ser y tal maternidad ha tenido acceso siempre al Registro civil sin mención del otro progenitor), ni siquiera por razón de su orientación sexual o por constituir pareja con persona del mismo sexo (en tanto en España se reconoce el matrimonio y la unión homosexual). No repugna tampoco que se utilicen técnicas de reproducción asistida para facilitar la filiación, ni siquiera que, por razones altruistas, una mujer se preste a portar y dar a luz un hijo en favor de otra madre. No repugna que una mujer, tras un periodo de reflexión, con el celo particular de asegurar que su consentimiento está informado, renuncie a la maternidad y acepte la adopción de un hijo suyo.
La renuncia de la madre a la maternidad no constituye ninguna novedad en nuestro ordenamiento jurídico. La renuncia se recoge como base de la filiación adoptiva en el art. 235-32,1 CCC y el consentimiento (prestado en este caso por la madre en el procedimiento judicial) aparece como criterio de determinación de la filiación en varios preceptos ( arts. 235-3, 235-8, 1; 235-13, 1; 235-27, 3; 235-28, 2 CCCat). Tampoco repugna que se pueda dejar sin efecto una maternidad legalmente establecida.
No se afecta el 'núcleo duro' de la excepción de orden público. La excepción de orden público amparada en los arts. 10 LTRAH, 46.1 a LCJI y 81 RRC no se aplica si, desde la perspectiva del interés del menor, de sus derechos fundamentales y del derecho a la protección de su vida familiar, en los términos que hemos analizado, aceptamos el reconocimiento y ejecución de la sentencia colombiana en tanto negarlo podría afectar al derecho fundamental de Angelica al desarrollo integral de su personalidad ( art. 10CEI), a la intimidad familiar ( art. 18 CE) y a la protección prevista para los menores en los acuerdos internacionales ( art. 39.4 CE), dentro de ella el derecho a la protección de su vida familiar ( art. 8 CEDH).
12. LA DECISIÓN DE LA SALA
Si ponderamos el estado de sensibilidad y consenso social y calibramos el peso específico de los principios esenciales del sistema jurídico español, si pueden resultar vulnerados por la aplicación de la Ley extranjera en el concreto supuesto internacional que estudiamos, la solución nos parece que no puede ser otra que reconocer la sentencia colombiana.
La resolución del Encargado consular, ratificada en alzada por la Dirección General, no atendió al interés superior de la menor. No cabe duda de que existe una relación familiar de facto entre Angelica y el instante y están abiertas las posibilidades de una nueva inscripción registral española, de una reclamación de paternidad, de una adopción o acogimiento, etc. Sin embargo, cancelada la inscripción registral que le debía servir de base, el reconocimiento de la sentencia colombiana no puede ir seguida de ejecución en tanto no vuelva a constar la inscripción registral del nacimiento de Angelica en registro español (lo que no se ha pedido y no podemos declarar de oficio, aunque ha ser posible, conforme a la Resolución de la DGSJFP, con mención inicial de la maternidad conforme a las previsiones del art. 10 LTRAH, sobre cuya inscripción se podrá inscribir esa resolución).
Es decir, no es posible ordenar de oficio la inscripción de nacimiento a favor de uno o ambos progenitores, como base para la cancelación de la maternidad en virtud de reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera colombiana, porque excederíamos el alcance del proceso de execuátur. Ha de ser la parte la que la promueva ante el Encargado, por los trámites registrales oportunos (inscripción fuera de plazo, arts. 95.5 LRC y 311 a 316 RRC), la inscripción para que Julila pueda llevar los apellidos de su progenitor y gozar de la nacionalidad española por
2. LAS COSTAS
Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.
Fallo
1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos el Auto apelado.
2. Estimamos en parte la demanda y reconocemos y homologamos la Sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado 10ª de Familia de Bogotá (Colombia), que declaró que la menor Angelica no es hija de la Sra. Antonieta, la madre gestante. No nos pronunciamos sobre la ejecución, al no existir inscripción registral previa en Registro civil español, con constancia de paternidad y maternidad, sobre la que pueda tener efecto el reconocimiento.
3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Si ha sido confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso. Estimado en todo o en parte el recurso, devuélvase.
Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.
Así lo pronunciamos y firmamos.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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