Auto CIVIL Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 45/2015 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 45/2015
Autos: ejecución hipotecaria nº: 2082/2012
Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)
AUTO Nº 105/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carlos Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, dieciséis de marzo de dos mil quince
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 45/2015, en el que ha sido parte apelante D. Carlos
Daniel y Patricia , representada esta por la Procuradora Dª. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL , y dirigida
por el Letrado D. FRANCESC GUISSET LAGRESA ; y como parte apelada BANKIA, S.A. , representada por el
Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, y dirigida por el Letrado D. XAVIER CASAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5) , en los autos nº 2082/2012, seguidos a instancias de D. BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Sobrino Cortés y bajo la dirección del Letrado D. Javier Casas Martínez, contra D. Carlos Daniel y Patricia , representado por el Procurador D. Montserrat Llovet Carbonell , bajo la dirección del Letrado D. Francesc Guisset Lagresa, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: Que se declara procedente que la ejecución despachada contra D. Carlos Daniel y Dña. Patricia por auto de 5 de febrero de 2013 siga adelante por las cantidades por las que se despachó, con imposición de las costas del presente incidente a la parte ejecutada.'.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 3/04/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandada , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte ejecutada, Carlos Daniel y Patricia contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona de fecha 3 de abril del 2014 , en el que se desestimó la oposición a la ejecución instada por la entidad BANKIA, S.A. contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 153.061,11 euros.



SEGUNDO.- Sobre los efectos de la S del TJCE de 17 de julio del 2014.

Se comienza el recurso realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de la sentencia del TJCE de 17 de julio del 2014 , que tendrían relevancia si no se hubiera modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Real decreto-Ley 11/2004, que reforma el artículo 695.4.2 de la L.E.C ., permite el recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición por la apreciación o desestimación de la existencia de cláusula abusivas, y en cuya disposición transitoria 4ª, apartado 2. Se concede un plazo especial para interponer recurso de apelación, en los términos siguientes: 'En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto -ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.'.

Por lo tanto, habiéndose interpuesto el recurso de apelación al amparo de dicha norma y concurriendo los requisitos legales para su admisión, no cabe más que resolver los motivos de impugnación del auto de 3 de abril del 2014 , siendo irrelevantes todos los argumentos realizados en la alegación primera del recurso.



TERCERO.- Sobre el alcance de la alegación de cláusulas abusivas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Según el artículo 695 de la L.E.C . regla 4.ª solo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por lo tanto, no es posible alegar en el procedimiento de ejecución hipotecaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible.

Debe recordarse que los Jueces y Tribunales están sometido a la Ley y a la Constitución, sin que puedan apartarse de lo establecido en aquella, sin perjuicio de su interpretación conforme a la Constitución y a la interpretación que de la misma realiza el Tribunal Constitucional, así como a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas, pero, sin que, desde luego, pueda resolverse los litigios conforme a criterio de emergencia y alarma social, siendo función del legislador legislar, si lo estima conveniente, para resolver los problemas derivados de tal situación.

A pesar de las recientes sentencias del TJCE, especialmente, la de 14 de marzo del 2013 , el procedimiento de ejecución hipotecaria sigue vigente en nuestro ordenamiento jurídico y el Tribunal Constitucional, en auto de 19 de julio del 2011 , inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad con relación a todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, realizando una serie de consideraciones sobre la constitucionalidad de tal procedimiento. Lo cual no quiere decir que en determinados aspectos, ya solucionados parcialmente, como ocurre con la alegación y apreciación de cláusulas abusivas, y la posibilidad de interponer recurso de apelación, pueda discutirse la regulación actual, pero no puede obviarse que el deudor hipotecario recibió un préstamo para la obtención de una vivienda, la adquirió efectivamente, ha residido en la misma y si no devuelve el préstamo en los plazos pactados, el acreedor tiene el derecho a dar por vencido el préstamo y reclamar la cantidad prestada y si el deudor no lo paga puede dirigirse contra su patrimonio. Si no existiera el procedimiento de ejecución hipotecaria, es claro que el acreedor podría acudir a otro procedimiento en reclamación del pago de la deuda y podría dirigirse contra el patrimonio deudor, entre cuyo bienes, estaría la vivienda del deudor, pues en ningún caso se prevé legalmente que se trate de un bien inembargable, ni se regula la vivienda como un derecho fundamental, sino como un principio rector de la política social y económica ( artículo 47 de la CE ) .

Por lo tanto, muchas de las alegaciones y motivos de oposición no caben en el proceso de ejecución hipotecaria, pues ni afectan a la ejecución o a la cantidad reclamada, o contradicen lo dispuesto en la Ley, sin que los Jueces y Tribunales puedan dejar de aplicarla.

Así respecto de la comisión de apertura, no afecta a la cantidad exigible, pues se cobró en su momento al otorgarse el préstamo hipotecario y en cuanto a la comisión por impagos, en la liquidación presentada no se incluye ninguna cantidad por tal concepto.

En cuanto a la responsabilidad universal, tampoco afecta a la ejecución hipotecaria, pues en este proceso únicamente se dirige el mismo contra el bien especialmente hipotecado.

En cuanto a la extensión de la hipoteca, es la propia Ley la que indica la misma, salvo respecto de los bienes del artículo 111 de la Ley Hipotecaria , que podrá pactarse su inclusión, por lo que si el prestatario considera que su inclusión se hizo por falta de trasparencia deberá alegarlo en el procedimiento declarativo correspondiente, pues no afecta a la ejecución o a la cantidad exigible.

En cuanto a la cláusula que permite a la entidad financiera apropiarse de la indemnización de una aseguradora, no afecta a la ejecución ni a la cantidad exigible y, para el caso de que llegara a producirse tal situación, podría ser impugnado en el procedimiento declarativo correspondiente.

Ni la cesión del crédito por el prestamista ni la orden de imputación de pagos afecta a la ejecución, ni a la cantidad exigible. Tampoco afecta a ello la anulación de facultades dominicales del titular registral, ni consta que se haya producido tal situación.

En cuanto a los gastos y costas, tal cláusula podría ser abusiva si en el momento de la tasación de costas el ejecutante pretendiese incluir cantidades indebidas o excesiva no permitidas por la Ley, en cuyo caso, será controlado por el Secretario Judicial o impugnada la tasación de costas por la parte ejecutada.

En cuanto a la renuncia al fuero propio, aunque tal cláusula es ilegal y abusiva, al presentarse la demanda en aplicación de fuero legal, no tiene la mas mínima trascendencia.

Igualmente no tiene relevancia en la ejecución hipotecaria la extensión del afianzamiento, pues la acción hipotecaria no se dirige contra el fiador, sino sólo contra la finca hipotecada. Si con su ejecución, quedare una deuda pendiente y continuase la ejecución contra el fiador, éste podrá oponer las excepciones que estime procedentes.

En cuanto al redondeo al alza, no es cierto que se haya pactado el mismo, al contrario se indica claramente 'sin redondeo', no siendo correcto afirmar que exista el mismo por el hecho de que al tipo de interés variable fijado en atención al tipo medio de los préstamos hipotecarios se les incremente un 0,5 puntos, pues ello en absoluto es un redondeo, sino simplemente el sistema fijado para establecer el tipo de interés variable.

En cuanto a la oposición a la variación del tipo de interés, tampoco afecta a la ejecución ni a la cantidad exigible, pues no consta que hubiera intentos de oponerse a la variación del tipo de interés y por el plazo establecido no le diera tiempo a hacerlo en plazo. Ni tampoco que se hubiera opuesto y por causa de la oposición se hubiera dado por vencido el préstamo, en cuyo caso si podría valorarse si tal vencimiento es o no abusivo .

Y en cuanto a la falta de información o transparencia en la contratación y fijación de los intereses, no estamos ante ninguna cláusula abusiva. Ello afectaría a nulidad del contrato por error en el consentimiento por falta de la debida información, cuya nulidad deberá ejercitarse en el procedimiento declarativo correspondiente.



CUARTO.- Sobre el pacto de liquidez.

Argumenta el ejecutado que procede declarar nulo el pacto de liquidez contenido en la cláusula hipotecaria tercera de la escritura de préstamo hipotecario, pues con base a dicha cláusula se impone al deudor la aceptación de cualquier liquidación que realice la entidad acreedora, quedando a criterio de una de las partes y sin que se pueda deducir de la escritura cual es la forma pactada por las partes, impidiéndose por parte del Juzgado y menos aun por el ejecutado se pueda verificar su corrección, ni se salva con la intervención del Notario.

Por lo que se refiere a la liquidación unilateral de la deuda dijo el TJUE en la sentencia de 14 de marzo del 2014 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

El artículo 685 de la L.E.C . dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Este último artículo dice que 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.

Y en dichos apartados se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago.

Aunque se trate de préstamos con interés variable, la determinación del saldo impagado y lo que falta por vencer no tiene por que resultar complejo, siempre que la entidad acreedora haya ido notificando la cuota a pagar en el siguiente periodo según el nuevo interés notificado, con lo cual, la cantidad a reclamar en dicho procedimiento ordinario resulta fácil de determinar, por lo que el deudor deberá demostrar la improcedencia de lo reclamado, bien por el pago o porque se le ha aplicado un interés incorrecto.

A la vista de ello no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operación de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento está intervenido por un Notario que comprueba que se ha efectuado de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor.

Por otro lado, aunque el artículo 575.2 de la L.E.C . prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida.

Además, podría el Juez apreciar la abusividad de las clausulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los intereses, las comisiones, gastos, etc.

Y, por otro lado, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada y en esto, pues aunque el artículo 695 se refiere al cierre de una cuenta, deberá también incluirse los préstamos con interés variable, pues si no no tendría sentido la remisión del artículo 685 al artículo 574, exigiendo la liquidación y la aportación del documento fehaciente, por lo que si ello se exige, es lógico que el deudor pueda alegar que existe error en la misma, bien, por no computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un interés correcto, bien por realizar la operaciones incorrectamente.

Por lo tanto, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado.

Y si examinamos la liquidación realizada, no se comprende que dificultades puede tener la parte ejecutada para indicar los errores en los que haya podido incurrir la misma, pues se indican las cuotas impagadas con el tipo de interés aplicado y el capital que falta por vencer al momento del vencimiento anticipado. Aunque se trate de préstamos con interés variable, la cantidad a reclamar se fundamenta generalmente en tres importes, las cuotas impagadas, el importe del capital pendiente por vencer si se declara vencido anticipadamente el préstamo y el interés de demora aplicados a las cuotas impagadas, que depende de un mera operación matemática. Las cantidades que podrían generar más dificultad, aunque mínima son las cuotas impagadas, no cuanto a su número, pues el deudor debe saber si las ha pagado o no, sino en cuanto a su importe, pues depende del interés variable, si así se ha pactado. Y visto que claramente se indica cual es el tipo aplicado, no existe dificultad alguna para valorar si la liquidación se ha realizado o no de forma correcta.



QUINTO.- Sobre el vencimiento anticipado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el vencimiento anticipado, así en la sentencia de 17 de febrero del 2011 señaló lo siguiente: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que est a Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.'.

Por lo tanto, como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido el préstamo no necesariamente es una cláusula abusiva. Y es que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 693 permite dar por vencido el préstamo para el caso de incumplimiento del contrato por falta de impago de las cuotas vencidas.

Con relación a esta clausula, la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 señaló lo siguiente: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'.

Relacionando lo que indica al respecto el Tribunal de Justicia con lo que indicó en términos generales sobre las cláusulas abusivas, debemos empezar diciendo que en la cláusula general sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria se pactó el vencimiento anticipado por impago de una cuota cualquiera de amortización o de sus intereses. Dado que el vencimiento del préstamo se efectuó por incumplimiento de la devolución de las cuotas o plazos del préstamos, nos debemos atener a ello, sin examinar la posible abusividad de dar por vencido el prestamos con fundamento en cualquier otro incumplimiento, dado que ello sería propio de un procedimiento ordinario y no de un proceso de ejecución.

Cuando se suscribió el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el día 12 de abril del 2006 y la novación modificativa de 23 de marzo del 2009, el artículo 693, apartado 2 establecía que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro'. También se establecía en el artículo mencionado que si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior y si no era vivienda habitual ello dependía de que lo solicitara el acreedor.

Así, por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparado en la Ley en el momento de su estipulación. Por lo tanto, si como señala el TJUE la valoración de si una cláusula es o no abusiva deberá efectuarse en atención al Derecho nacional, si la cláusula se ajusta al Derecho español no podría considerarse ello como abusivo.

Tal norma fue cuestionada y motivó la sentencia de 14 de marzo del 2013 en la que sentó la doctrina antes relatada sobre la cláusula de vencimiento anticipado y que dio lugar a la reforma del artículo 693, cuya nueva redacción es la siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'.

Podrá cuestionarse si esta reforma se ajusta o no a la doctrina sentada por el TJUE, pero resolviendo el caso concreto, resulta que el vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de los plazos mensuales no es una cláusula abusiva, pues la devolución del préstamo en los plazos estipulados es la obligación principal del prestatario, por lo que su incumplimiento se ajustaría al primer requisito que establece el Tribunal de Justicia para poder dar por vencido el préstamo. En segundo lugar, tal facultad no es una excepción según las reglas y principios del Derecho civil, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la L.E.C . En tercer lugar, cuando se trata de la vivienda habitual, dicho precepto permite que el ejecutado pueda pagar la cantidad adeudada, más intereses y costas, liberando el bien y rehabilitando el contrato y cuando no es habitual depende de la voluntad del acreedor. Esto último sí podría ser cuestionado, pero debería hacerse si el deudor pretendiese pagar lo adeudado en el momento de hacerlo y el acreedor se opusiese, en cuyo caso, podría o bien declarar que tal norma no se ajusta al Derecho Comunitario y aplicar éste o bien plantear la cuestión prejudicial.

Por último, la cuestión más discutible es valorar cuando el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Según establecía el artículo 693 con anterioridad a la reforma que del mismo hizo la Ley 1/2013 , tras la publicación de la sentencia de 14 de marzo del 2013 , se permitía dar por vencido el préstamo por el impago de cualquiera de la cuotas a devolver. Ello fue cuestionado ante dicho tribunal y aunque no de forma explicita, según hemos visto, se declaró contrario a Derecho comunitario europeo, aunque, en todo caso, debe decirse que en el momento de suscripción del préstamo se ajustaba al derecho interno. Tras la promulgación de la referida Ley, el incumplimiento para poder dar por vencido el préstamo de forma anticipada es necesario que se hayan impagado tres cuotas. Se podrá cuestionar esta norma y algún sector doctrinal y algún Juzgado o Tribunal la ha cuestionado nuevamente, pero ello sería procedente si el vencimiento anticipado se hubiera producido por el incumplimiento de tres cuotas o menos, sin embargo, si ello no es así y resulta que en el presente caso se han dejado de pagar diez recibos mensuales con anterioridad a dar por vencido el préstamo, no puede considerarse que se haya dado por vencido el préstamo de una forma abusiva.

Podría plantearse que, incluso, el impago de diez recibos, en atención a la duración del préstamo y las cuotas pagadas, no puede considerarse como suficientemente grave como para declarar resuelto el contrato.

Sin embargo, ello no puede aceptarse pues como dijo el TJCE en la sentencia antes citada, en su apartado 66 que 'A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «clausula abusiva», definido en el articulo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. Por lo tanto, desde un punto de vista abstracto y de acuerdo con lo previsto en la Ley puede entenderse que no es abusivo el vencimiento anticipado por impago de diez cuotas, aunque puede ocurrir en el caso concreto que lo sea en atención a las circunstancias de caso. Pero, debe ser la parte ejecutada la que alegue y pruebe las circunstancias que motivaron su incumplimiento, los intentos de pagar total o parcialmente la deuda y la actuación contraria de la entidad acreedora a llegar a acuerdos para facilitar el pago de lo adeudado. Pues el Derecho interno permite, según interpretación jurisprudencial, apreciar que no existe una voluntad de incumplir cuando no se han frustrado las finalidades perseguidas por el contrato.

El préstamo fue declarado vencido tras el impago de diez cuotas. Se presentó la demanda dos meses después, por lo que en tal momento estarían pendientes de pago, dos más. Se requiere de pago otros dos meses después. Hasta junio del 2013 no se opone a la ejecución y no consta ningún pago total o parcial desde el vencimiento, ni intentos de solucionar la situación de impago, ni negociación alguna con la entidad acreedora. Ante ello resulta imposible valorar que no existe un incumplimiento que no frustre el fin del contrato de préstamo, esto es, la recuperación por el acreedor de la cantidad prestada. Lo único que se aporta es parcialmente su situación económica, que podría motivar la suspensión del lanzamiento, pero desde luego no es suficiente para apreciar abusivo el vencimiento anticipado.



SEXTO.- Novación modificativa del préstamo hipotecario.

En cuanto a dicho motivo de oposición, no nos encontramos ante ninguna cláusula abusiva, sino ante un nuevo contrato sobre el importe prestado y la amortización del mismo, por lo que, lo que al respecto se alega debería ser planteado en procedimiento ordinario en el que se impugne el contrato de novación modificativa por vicios en el consentimiento.

SÉPTIMO.- Cuota creciente e indeterminada A pesar de que puede considerarse como difícil de comprender la regulación que se efectúa de dicha cláusula en la escritura de novación del préstamo, debe indicarse que tal cláusula se introduce con el fin de facilitar la amortización de la operación del préstamo y adecuarlo a los ingresos del cliente, avalado ello por la intervención del Notario. Como anexo se acompaña un plan de amortización de acuerdo con el sistema creciente, con lo cual el prestatario conoce perfectamente que irá pagando cada vez más, obviamente, por las dificultades económicas con las que se encontraba cuando suscribió la escritura de modificación. Con lo cual y a pesar de la regulación compleja que se hace, no se aprecia que con dicha clausula se perjudique al prestatario, pues lo que es claro es que conocía que a lo largo de la vida del préstamo, en cada anualidad la cuota se incrementaría, no teniendo porque ser esto abusivo, si los criterios que se fijan, sobre todo en atención al interés no lo son.

Y en todo caso, teniendo en cuenta que el incumplimiento se produce a los dos o tres años de otorgar la escritura de novación modificativa, difícilmente puede considerarse que se ha producido un perjuicio para el prestatario, pues ello no es la causa de que no pudiera cumplirse con el pago de las cuotas del préstamo.

Si ello se hubiera producido, como así se alega al cabo de varios años, cuando las cuotas son mas altas que al inicio, podría entonces plantearse hasta que punto tal sistema perjudica o no al consumidor.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Carlos Daniel y Patricia , contra la resolución de fecha 3/04/2014, dictada por el juzgado de Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos de nº 2082/2012 Ejecución Hipotecaria, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente la parte dispositiva de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida de depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGÈNCIA. Seguidamente se cumple lo que los magistrados han ordenado. Doy fe.