Auto CIVIL Nº 1057/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 631/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000631/2017
J
AUTO Nº.: 1057/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÒN
En Valencia a once de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000631/2017, dimanante de los autos de Jurisdición voluntaria - General - 000098/2016, promovidos ante el
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a D. Genaro ,
representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y de otra,
como apelados a Dª. Amanda , Dª. Estibaliz y SERATNA PARTICIPACIONES SL representado por el
Procurador de los Tribunales Dª. ELENA HERRERO GIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto porD.
Genaro .

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, en fecha 7-11-2016 , contiene la siguiente Parte dispositiva:'SE DESESTIMA el recurso de revisión interpuesto por la Procuradora Sr. HERNANDEZ SANCHIS, en representación de D. Genaro , contra el Decreto de fecha 30 de mayo de 2016.

No se hace pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Genaro , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de don Genaro contra el Auto dictado por el Juzgado Mercantil Nº 3 de Valencia en 7 de noviembre de 2016 por el que se desestima recurso de revisión contra el Decreto de 30 de mayo de 2016. Auto por el que se declara la falta de jurisdicción ese juzgado para conocer de la solicitud de nombramiento de auditor de cuentas de mercantil por trámite de jurisdicción voluntaria ( art. 120 y siguientes de Ley 22/2015 ).

La resolución, sobre la base del art. 3 de CC , considera derogadas tácitamente las reformas del art. 40 C.Com . y 265 TRLSC operadas sobre Ley 15/2015 por la Ley 22/2015, que se presenta como ley especial y de contenido incompatible, existiendo identidad de materia e identidad de destinatarios.

Se alza la solicitante del expediente entendiendo errónea la interpretación que hace el juzgador de instancia al considerar la derogación tácita de cuatro preceptos por una norma posterior que omite el contenido de uno de ellos. Reconociendo la imperfecta práctica del legislador, advierte la compatibilidad de una y otra norma amparada por la voluntad manifiesta del legislador. Asumiendo que se trata de la controversia entre una norma anterior especial y otra posterior general, debe regir la regla de 'lex posterior generalis non derogat priori speciali' haciendo la prevalecer la especialidad sobre la cronología. Advierte, en fin, que la institución de la 'derogación tácita' sólo puede regir cuando las normas en conflicto son absolutamente incompatibles, lo que no sucede en el caso.

Se oponen la representación de Doña Amanda y Doña Estibaliz y SERATNA PARTICIPACIONES S.L., haciendo alegaciones varias sobre el fondo de la cuestión y, en particular, negando la jurisdicción interesando la confirmación del Auto.



SEGUNDO.- Cuestión planteada: Jurisidicción del Juzgado Mercantil para conocer de expedientes de jurisdicción voluntaria de nombramiento de auditor de cuentas de sociedad de capital.

Dos son las reformas legislativas en liza: Primero . La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , publicada en 3 de julio de 2015, establece en su Título VIII (De los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil) el CAPÍTULO III: 'Del nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad'.

Dentro del mismo, de los art. 120 a 123, regula el ámbito de aplicación (art. 120 'En todos aquellos casos en que la ley prevea la posibilidad de solicitar al Secretario judicial el nombramiento de liquidador, auditor o interventor, se seguirá el expediente previsto en este Capítulo.' ) y la competencia que se atribuye por el art.

121 'al Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la entidad a la que se haga referencia' .

En coherencia con tales disposiciones, la norma contiene las siguientes modificaciones legislativas: 1º Disposición final segunda, modifica el art. 40 C.Com . en relación a la obligación de todo empresario de someter a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, 'cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.

La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.

Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.

La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.

4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho.» 2ª Disposición final decimocuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

« Artículo 265 . Competencia para el nombramiento de auditor.

1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepten el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si el nombramiento se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

4. La resolución del Registrador mercantil por la que se acuerde o rechace el nombramiento será recurrible de conformidad con las previsiones del Reglamento del Registro Mercantil. La resolución del Secretario judicial será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.

Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.

3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.» Segundo. Por su parte, la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas , publicada en 21 de julio de 2015 y de entrada en vigor en 1 de enero de 2016.

Disposición final cuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Ocho. El artículo 265 queda redactado como sigue: «1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.» Nueve. Se añade un párrafo final al artículo 266 con la redacción siguiente: «Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.» Diez. Se añade un apartado 3 al artículo 267 , con la siguiente redacción: «3. En los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.»

TERCERO.- Como es de ver, la ley de jurisdicción voluntaria atribuye competencia para el conocimiento de tal expediente al juzgado mercantil y regula el procedimiento a seguir(art. 120 y siguientes ). La norma obvia cualquier referencia a la competencia del Registrador Mercantil y a la tramitación del expediente ante este, como no puede ser de otro modo por cuanto ya viene regulado por su propio Reglamento (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), y no es ese el ámbito de la norma: 'La distribución de los actos de jurisdicción voluntaria entre diferentes operadores jurídicos se refleja también en la estructura de esta Ley. El criterio que se sigue es, por razones de sistemática legislativa, el de extraer de su articulado la regulación de todos aquellos expedientes cuya tramitación se mantiene fuera de la Administración de Justicia, con la consecuencia de que tan sólo se regularán en su seno los actos de la competencia del Juez o del Secretario judicial.' Exposición de motivos X.

Se trata por tanto de una norma que, entre otras, tiene por finalidad establecer un concreto procedimiento de jurisdicción voluntaria sometido al Secretario Judicial (Letrado al Servicio de la Administración de Justicia) como alternativo a registrador Mercantil.

En consonancia con ello, modifica el art. 40 C.Com . y el art. 265 LSC para plasmar en tales normas la alternativa procedimental. Se trata de una modificación necesaria en la medida en que el art. 120 LJV sólo permite seguir la vía de jurisdicción voluntaria 'en todos aquellos casos en que la ley prevea la posibilidad de solicitar al secretario judicial el nombramiento...'.

No cabe duda alguna de la voluntad e interés del legislador al respecto.

Sin embargo, la Ley de auditoria, posterior en el tiempo en cuanto a su publicación y entrada en vigor, al modificar el art. 265 TRLSC, obvia cualquier referencia al Secretario judicial (al juzgado de lo Mercantil).

No escapa a esta sala, y tampoco al juzgador de instancia, el pésimo desarrollo legislativo que, a buen seguro no tuvo en cuenta que dos días después de la publicación de la Ley de Auditoría (21/07/2015), entraba en vigor en este extremo la LJV (23/07/2015 conforme a DF 21 ª).

No cabe duda al respecto de ello si atendemos a: a) la exposición de motivos que nada señala al respecto: 'Las disposiciones finales regulan determinadas modificaciones normativas, principalmente para ajustarse a la normativa de la Unión Europea, debiendo destacarse la referida a las comisiones de auditoría, y recogen determinadas habilitaciones, destacando la modificación que deja sin vigor la definición de entidades de interés público por razón de tamaño contenida en el Reglamento que desarrolla el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre.' b) Al propio art. 265 que simplemente adiciona un apartado tercero al que, en ese momento, disponía de 2 (el tercero y cuarto de LJV no habían entrado en vigor aún).

c) Al art. 266 que, pese a contener (tras reforma LJV ) referencia expresa al secretario judicial, la ley de Auditoría, se limita a adicionar un párrafo que dejaría indemne la referencia al Secretario en los párrafos anteriores.

d) Lo mismo cabe decir en relación al art. 267 que 'Se añade un apartado 3 al artículo 267' cuando, de haber tenido en cuenta la reforma de LJV , debería haber dicho 'se modifica el apartado 3'.

c) La nula referencia al art. 40 C.Com . si se pretendía eliminar la figura del secretario judicial, del juzgado mercantil.

Es obvio que el legislador, al desarrollar la norma de auditoria en este extremo ignoró por completo la Ley de Jurisdicción Voluntaria que se estaba gestando paralelamente.

Es obvio además que al momento de sancionarse y ser publicada la ley de Auditoría, tampoco tuvo en cuenta aquella Ley publicada días antes.

Es cierto que aún no había entrado en vigor LJV al publicarse la L de A y que pudiera ello justificar que el legislador trabajara sobre el texto vigente ene se momento, pero, sinceramente, no parece que se tratara de una decisión deliberada.



CUARTO .- Sobre la derogación tácita, fundamento de la resolución.

Son varias las resoluciones citadas por el recurrente, y cabe reproducir aquí otra más reciente de nuestro Alto Tribunal de29 de septiembre de 2010 (ROJ: STS 5789/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5789 , Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL) d ela que podemos extraer doctrina sobre la institución de la 'derogación normativa tácita': 'En los supuestos de derogación tácita de una norma legal por su incompatibilidad con otra - prevista en el artículo 2, apartado segundo, del Código Civil y afirmada en el recurso - no es el legislador quien establece expresamente el cese de la vigencia de la primera por haber cambiado su voluntad en la redacción de la segunda, sino - en su caso - el Juez que, para resolver el conflicto planteado sobre una materia regulada por ambas, debe decidir, previamente, si lo ha de hacer mediante la aplicación de una o de otra.' A) Sobre la incompatibilidad de las normas, la sentencia explica: 'I. Para afirmar esa incompatibilidad - que, al fin, implica la infracción de una de las dos de no ser ella la aplicada - se hace necesaria una labor hermenéutica, en averiguación de los contenidos de ambas y de la relación lógica que exista entre ellos.' Y considera que no es determinante ' la regla ' lex specialis, derogat generali ', mencionada en el recurso, ya que la relatividad del concepto permite que la especialidad pueda ser atribuida a ambas Leyes' (en el caso allí enjuiciado y por la particularidad de las normas).

B) Sobre la 'voluntas legislatoris'. En la sentencia se llama la atención sobre la importancia 'conocer que es lo que el legislador quiso al elaborar la nueva Ley' y el interés para ello de los 'trabajos desarrollados por las comisiones, los proyectos aprobados, las discusiones parlamentarias... - artículo 3, apartado primero, del Código Civil - y, en el caso enjuiciado, la justificación de la enmienda acogida finalmente.' pero también advirtió que 'la labor del intérprete no puede limitarse a identificar la voluntad del legislador, ..., sino que ha de averiguar la que se conoce como ' voluntas legis ', esto es, la voluntad objetiva e inmanente en el texto promulgado.' Y para ello, según deduce del caso, es preciso que el legislador fuera consciente de un problema de política legislativa y que quisiera darle una determinada solución por medio de la Ley nueva, para 'seguidamente determinar si realmente logró lo que quería y si el resultado de su quehacer llegó a constituir el remedio al que aspiraba' . 'Por ello, la sentencia de 21 de enero de 2.009 precisó, al ocuparse de esta misma materia, que ' los proyectos legislativos resultan irrelevantes en la perspectiva interpretativa de la y que los antecedentes históricos y prelegislativos del precepto no resultan en absoluto esclarecedores '.'.

C) Toma en consideración como elemento primordial al abordar la interpretación, el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 5 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio , que impone a los Tribunales interpretar las leyes según los preceptos y principios constitucionales y, entre ellos, el de seguridad jurídica - artículo 9, apartado tercero , de la Constitución Española -.

D) Por último, el 'Canon de la totalidad' como manifestación del principio de coherencia del ordenamiento jurídico que obliga a agotar las posibilidades de interpretación compatibles de los preceptos: 'III. En esa labor hermenéutica de búsqueda de la conocida como voluntad de la Ley cumple un papel importante - pues, al fin, se trata de decidir si dos normas concurren sobre la misma materia y si una desplaza a la otra - el llamado canon de la totalidad o del sistema, en cuanto instrumento técnico previsto en el artículo 3 del Código Civil , que posibilita la recíproca iluminación del significado de cada precepto, poniéndolo en relación con su contexto, esto es, con el núcleo o sistema al que pertenece y en el que se organiza y articula.

Se ha dicho con razón que toda 'interpretatio legis ' implica una 'interpretatio iuris '.

Lo anteriormente expuesto es la consecuencia de que rija en nuestro sistema un principio de coherencia, imperativo no sólo para el legislador, sino también para el intérprete, al que impone buscar, primero, la compatibilidad lógica entre la norma moderna y la antigua, a fin de superar, con los medios técnicos a su servicio, las antinomias y contradicciones posibles - regla de conservación -. Y sólo en defecto de esa posibilidad, dar entrada al instituto de la derogación tácita, cual instrumento finalmente necesario para salvar la cohesión de todo el sistema mediante la afirmación, en el caso, del cese de la vigencia de una de las leyes en conflicto.

Conforme a ese elemento sistemático de interpretación ha de tenerse en cuenta no sólo el sentido de la Ley nueva, su ' vis ac potestas ' o entidad preceptiva - más allá de la génesis psicológica de la regla en que se exterioriza, como se expuso -, sino también el de la Ley antigua, esto es, la 'ratio legis ' que ilumina su valor normativo - además de lo que con ella quiso quien la creó -.' La aplicación al caso de lo expresado por el Tribunal Supremo, asumiendo que no pudiera aplicarse la regla de especialidad al tener serias dudas al respecto de la naturaleza de las normas en conflicto (tratándose al fin y al cabo de modificaciones legislativas introducidas mediante disposiciones finales), obliga a considerar: En relación a la 'voluntas legislatoris' y la 'voluntas legis', que ni una ni otra concurren en las reformas operadas en la Ley de Auditoría. No hay atisbo de que el legislador o la norma tuviera interés alguno en derogar la posibilidad del expediente de nombramiento de auditor ante el juzgado mercantil. No era un problema jurídico que exigiera una respuesta, no se aprecia un interés en el cambio de la política legislativa al respecto, pero, sobre todo, no hay atisbo de que el legislador sospechara las consecuencias de la reforma (simplemente porque ignoraba el texto que iba a entrar en vigor de manera inminente).

El principio de coherencia del ordenamiento jurídico obliga a salvar en lo posible el error del legislador.

Y en este caso es plenamente posible por cuanto: El art. 40 del Código de Comercio es plenamente vigente en la redacción dada por la LJV y sirve de título suficiente para la entrada en funcionamiento del art. 120 LJV .

El art. 266 y 267 LSC, igualmente siguen vigentes con el texto ordenado por LJV y permanece la referencia al Secretario Judicial. Por tanto, la incoherencia podría predicarse incluso dentro del propio texto refundido de la Ley de Sociedades que Capital entre estos preceptos y el art. 265 tal y como queda redactado por LA. Y no puede ser así de manera que el hecho de que el art. 265 LSC ya no se refiera al secretario judicial, no implica que no sea posible la alternativa jurisdiccional amparada en el Código de Comercio y que la propia Ley Societaria da por sentada en los artículos sucesivos.

En resumen, no existiendo voluntad derogatoria alguna por parte del legislador ni la ley de Auditoría al respecto; y no imposibilitando la atribución de competencia al juzgado Mercantil la omisión que se produce en el art. 265 LSC (existiendo otra norma de cobertura); el principio de seguridad jurídica y de cumplimiento de dos normas ( art. 120 y siguientes LJV y art. 40 C.Com ) de las que sí resulta patente la voluntad de la ley de abrir la alternativa jurisdiccional voluntaria; nos obliga a revocar la resolución de instancia declarando la jurisdicción del Juzgado Mercantil para conocer del presente expediente.



QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC ) procediendo la devolución del depósito constituido al efecto.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Genaro contra el Auto de 7 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Valencia , que se REVOCA, y se deja sin efecto, declarando la competencia y jurisdicción del mismo para el conocimiento del presente expediente de jurisdicción voluntaria.

Sin expresa imposición de costas, y con reintegro al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.