Auto CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2212/2017 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/007354
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0007354
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2212/2017 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Ejecución hipotecaria 552/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKOA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO LOPEZ TELLERIA
A U T O N.º 106/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A : D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A : D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO/A : D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN
FECHA : cinco de Julio de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián se dictó auto de fecha siete de Abril de 2.017 , cuya parte parte dispositiva dice así: '1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la siguiente cláusula contenida en la escritura de préstamo con subrogación de hipoteca de fecha 16 de mayo de 2005, otorgada por el Notario de esta ciudad D. Diego María Granados Asensio, con n.º 1605 de su protocolo: 'SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CREDITO. - Segundo.- - el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización ...'.

2.- En consecuencia, ACUERDO EL SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento especial de ejecución hipotecaria iniciado mediante demanda de ejecución presentada por la procuradora Sra. ZABALETA en nombre y representación de BANKOA S.A. (BANKOA) se presentó demanda de ejecución sobre bienes hipotecados dirigida frente a D. Borja y Dª Melisa .

3.- Todo ello sin pronunciamiento expresoen cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad Bankoa, S.A., se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha siete de Abril de 2.017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián . Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, y, una vez alzada la suspensión acordada en su momento, se señaló día para Votación y Fallo el uno de Julio de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la entidad Bankoa, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha siete de Abril de 2.017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva resolución judicial, por la que, estimando el recurso presentado, se revoque la resolución recurrida y se acuerde la continuación de la presente ejecución, señalándose fecha para la celebración de la subasta del bien especialmente hipotecado reseñado en la demanda y se proceda a la realización de dicho bien, para con su producto darle pago de las cantidades reclamadas, en los términos solicitados en el Suplico de lsudemanda de Ejecución sobre Bien Inmueble Hipotecado.

Y alega, para fundamentar su recurso, y sobre el artículo 85.4 T.R.L.G.C.U . y artículo 693.2 L.E.C ., en relación al incumplimiento grave de una obligación esencial, que el citado precepto excluye de abusividad el vencimiento anticipado a voluntad del empresario respecto a las cláusulas que lo prevén por incumplimiento, que el articulo 693.2 L.E.C ., en su redacción vigente a la fecha de concertación del préstamo, contempla la facultad de resolución o vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor o prestatario de alguno de los plazos convenidos, con posibilidad de exigir la totalidad de lo adeudado, incluidos los intereses, siempre que se hubiese convenido el vencimiento total, en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes, y este convenio constase inscrito en el Registro, y que, conforme a lo establecido en ese artículo, se podrá reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, siempre que se cumplan dos requisitos, cuales son el impago debe ser de, al menos, de tres plazos mensuales, o un número de cuotas tal que suponga, al menos, equivalente a tres meses y que el convenio de vencimiento anticipado conste en la escritura.

Añade que, en cuanto al primer requisito, el incumplimiento por parte de los deudores ha sido reiterado y continuado en el tiempo, pues se ha producido un incumplimiento sustancial y grave en la obligación más importante que incumbe a los prestatarios, que es el puntual pago del préstamo, y, en cuanto al segundo requisito, en la cláusula 'SEXTA-Bis' de las CLAUSULAS FINANCIERAS de la Escritura de Préstamo se recoge el pacto de vencimiento anticipado del préstamo y en la Escritura de constitución de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad figura el pacto de vencimiento anticipado, tal y como establecía el citado artículo 693 de la L.E.C ., antes de ser modificado por la Lev 1/2013 de 14 de mayo, requisito que también se cumple en el caso que nos ocupa.

Precisa que el primer incumplimiento se produce con el impago de la cuota del préstamo correspondiente al mes de noviembre de 2.014, de tal modo que a fecha de cierre del préstamo y declaración de su vencimiento anticipado - el 13 de octubre de 2.015 - las cuotas mensuales impagadas eran va 11, a la fecha de interposición de la demanda - el 13 de julio de 2.016 - son 21 las cuotas vencidas e impagadas y a día del recurso son 31 las cuotas impagadas.

Y puntualiza, en cuanto al derecho a la rehabilitación del préstamo, Artículo 693.3 L.E.C ., que nos encontramos ante un incumplimiento de una obligación esencial (la obligación de pago, consustancial a todo préstamo) y ante un incumplimiento grave y reiterado, que, tratándose de una ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual, al existir un 'remedio' normativo para evitar el vencimiento anticipado, la cláusula es válida y no abusiva cuando se trata del incumplimiento grave de una obligación esencial, que ha de tenerse en cuenta la Jurisprudencia contenida en las Ss. TS n° 705/2015 de 23 de diciembre y n° 79/2016 de 18 de febrero , y que el Alto Tribunal recurre al remedio de sustitución de la cláusula nula por una disposición de derecho interno, auxiliándose para ello en la doctrina del TJUE, por lo que está permitiendo el mantenimiento de la vía ejecutiva hipotecaria, para hacer valer el incumplimiento resolutorio y no el expresamente convenido.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Bankoa, S.A., es evidente que se alega por la misma que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, que le ha conducido al dictado de la resolución controvertida, por la que se acuerda declarar nula la cláusula Sexta, Bis del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la citada entidad bancaria y los demandados, y se acuerda, de facto, la inadmisión de la demanda por la misma interpuesta y el sobresimmiento del presente procedimiento, razón por la cual resulta oportuno llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si dichas actuaciones han sido o no correctamente valoradas y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, y, por ello, si la resolución dictada resulta correcta y ha de ser mantenida o si, por el contrario, ha de ser revocada en los términos que han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Y una vez verificado el examen de las actuaciones y en concreto de la documentación a ellas aportada, el recurso interpuesto por la entidad Bankoa, S.A., a través del cual la misma pretende que se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula Sexta, bis del contrato de préstamo hipotecario concertado entre ella y la parte demandada, la cual hace referencia a las causas de vencimiento anticipado del referido contrato, y la consecuencia que de tal declaración se ha derivado, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto que el mencionado examen pone de manifiesto que dicha cláusula ha de estimarse sin duda alguna nula, por abusiva, y como tal había de ser declarada, lo que había de conllevar el pronunciamiento contenido en el auto recurrido y por el que se acuerda la inadmisión a trámite de la demanda interpuesta.

En efecto, la entidad Bankoa, S.A. ha presentado la demanda de ejecución hipotecaria, iniciadora de este procedimiento, frente a D. Borja y Dª. Melisa , en reclamación, entre otros conceptos, de la suma de 231.646,92 euros, suma correspondiente al saldo de la operación de préstamo que se dice pendiente, computando principal e intereses, a la fecha de cierre de la cuenta, por aplicación de la cláusula Sexta, Bis del contrato suscrito entre ellos, relativa al vencimiento anticipado, y se da la circunstancia de que la misma establece, en concreto en su segundo apartado, que 'Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran ...', por lo que no puede por menos que apreciarse que la mencionada cláusula resulta absolutamente desproporcionada y, por ello, ha de estimarse abusiva y, en consecuencia, nula.



TERCERO.- Desde luego, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, entre ellas en su auto de fecha 8 de Abril de 2.016, sobre la abusividad de cláusulas de vencimiento anticipado en supuestos similares al presente, con base en la doctrina establecida por las sentencias de nuestro Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 y nº 79/2016, de 18 de febrero .

En efecto, en la primera de dichas sentencias del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 , el mismo analizó una cláusula de vencimiento anticipado similar a la que nos ocupa, conforme a la cual bastaba el impago de una cuota del préstamo, para que el Banco prestamista pudiera declarar vencida anticipadamente la operación, y señaló que la cláusula en cuestión no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, aun cuando con posterioridad lo haya permitido la legislación, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, conforme al art. 693.3, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por Ley 19/2015, de 13 de julio, y que, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Y, más puntualmente, la misma determinaba, y se transcribe textualmente, lo siguiente: '2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).'.



CUARTO.- Y esa doctrina sentada por el Tribunal Supremo en esa resolución que ha quedado transcrita fue reiterada posteriormente en la segunda de la citadas sentencias, la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.016 , que corroboró el mismo criterio, pues en ambos casos se trataba de cláusulas de vencimiento anticipado recogidas en contratos de préstamo hipotecario concertados con una entidad bancaria, en los que se contemplaba la posibilidad de que la misma pudiera exigir anticipadamente, en forma total o parcial, la devolución del capital, con los intereses y gastos devengados, en caso de falta de pago, en sus vencimientos, de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

Es evidente, pues, que la declaración de abusividad de la cláusula y, por ello, su consiguiente declaración de nulidad se efectúa con total independencia de que la cláusula haya sido aplicada por la entidad bancaria transcurrido un periodo de impagados o de pagos irregulares por parte de la prestataria, pues la validez de la misma se analiza en abstracto, es decir, desde la perspectiva de la esencialidad de la obligación incumplida, de la gravedad del incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, y de la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Y se da la circunstancia de que, en el presente caso, y desde la citada perspectiva, se constata que la cláusula del vencimiento anticipado que antes ha sido reseñada tampoco vincula la facultad resolutoria del contrato de préstamo por parte del banco a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, desde el momento en que se faculta a éste para declarar el vencimiento anticipado por impago de tan solo una cuota, total o incluso parcial, del préstamo, préstamo que está previsto que se amortice en 420 pagos mensuales, que han de verificarse a todo lo largo de 35 años, con independencia de que el incumplimiento afecte a una o a más cuotas, o al principal o a los intereses, y, por lo tanto, sin limitar, como ya se ha indicado, el ejercicio de la mencionada facultad a aquellos supuestos en que el incumplimiento tenga un carácter grave con relación a la duración o a la cuantía del mismo, por lo que, en consecuencia, y como ya antes se ha mencionado, no puede por menos que estimarse que la misma resulta de todo punto desproporcionada, y, por ello, abusiva, y había de ser declarada nula, tal y como se ha acordado en la resolución dictada, la cual, en lo que a ese extremo respecta y al referido pronunciamiento declarativo de nulidad, por abusividad de esa cláusula, ha de ser confirmada.



QUINTO.- Una vez determinada la nulidad, por abusiva, de la cláusula del vencimiento anticipado, procede declarar las consecuencias de ello derivadas, siendo así que esta Sala ya se ha pronunciado también, en concreto en el antes citado auto de fecha 8 de Abril de 2.016, sobre las referidas consecuencias que han de extraerse de dicha declaración en procedimientos de ejecución hipotecaria, seguido o tramitados con fundamento en la citada cláusula, como sucede en el caso de autos.

Así, en la indicada resolución se exponía lo siguiente: 'Las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria han sido analizada con detalle por el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Pontevedra de 30 de octubre de 2015 . La citada resolución estima, y esta Sala también lo comparte, que nos encontramos ante cuatro posibilidades: 1ª Sustituir la cláusula 6ª bis por el art. 693.2 LEC , de forma que, si el vencimiento anticipado se declara cuando hay al menos tres plazos mensuales insatisfechos, procedería seguir adelante la ejecución despachada por el principal reclamado; 2ª Entender que es de aplicación en el propio procedimiento de ejecución la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC , lo que supone que, si el juez o tribunal valora que estamos ante un incumplimiento grave, pueda dar por resuelto el contrato y mandar seguir adelante la ejecución por el total; 3ª Considerar que, al anular la cláusula, únicamente pueden reclamarse las cuotas efectivamente vencidas y no pagadas, por lo que la ejecución debería continuar tan solo por dicha suma, sin perjuicio de ampliar la ejecución a los plazos que vayan venciendo; y 4ª Estimar que la cláusula de vencimiento anticipado es una cláusula que constituye fundamento de la ejecución y, por tanto, su nulidad comporta el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, con independencia de que el acreedor pueda acudir a un procedimiento de ejecución ordinaria en reclamación de las cuotas vencidas, al amparo de la póliza, o a un proceso declarativo ordinario en reclamación del total capital prestado con invocación del art. 1124 CC .

Igualmente, esta Sala comparte las consideraciones que efectúa la indicada resolución para descartar las dos primeras alternativas. Como se ha expuesto, el TJUE circunscribe la aplicación supletoria de una norma legal al caso de que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligue a anular el contrato en perjuicio del consumidor, lo que aquí no sucede (por lo que atañe a la primera). Y el procedimiento de ejecución no es el cauce adecuado para resolver sobre la concurrencia de los presupuestos del art. 1.124 CC (por lo que atañe a la segunda).

Por último, ante la disyuntiva de las alternativas tercera (continuar la ejecución únicamente por las cuotas efectivamente vencidas y no pagadas, sin perjuicio de ampliar la ejecución a los plazos que vayan venciendo) y cuarta (acordar el sobreseimiento de la ejecución), esta Sala se inclina por esta última posibilidad.

La entidad bancaria ejecutante cuando promovió la demanda de ejecución fundamentó la misma en la aplicación del estipulación 7ª de los contratos que le habilitaba para declarar vencidos los préstamos y proceder al cierre de las cuentas reclamando todo el saldo deudor, por lo que entendemos que, acordar en este momento la continuación de la ejecución exclusivamente por las cantidades vencidas y no satisfechas en el momento de aplicar la cláusula de vencimiento anticipado, supondría incurrir en incongruencia 'extra petita' al disponer la continuación del procedimiento por causa distinta a la que motivó la demanda de ejecución'.

Y entendemos, como así lo hemos expuesto en una anterior resolución, dictada por esta Sala, que debemos seguir manteniendo el mismo criterio, tras el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Marzo de 2.019 (Gran Sala, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ), que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona.



SEXTO.- En efecto, el día 8 de Febrero de 2.017 la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su procedimiento nº 1752/2014, dictó un auto, en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si debe 'interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una sola cuota aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad'.

E igualmente formulaba ante el mismo Tribunal la cuestión acerca de si tiene 'facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria - poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor'.

Y la respuesta ofrecida a ambas cuestiones planteadas se contiene en la sentencia antes mencionada, de fecha 26 de Marzo de 2.019, emitida por el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual en su parte dispositiva establece que 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

SEPTIMO.- Pues bien, en lo que hace referencia a la primera parte del pronunciamiento contenido en su declaración final, la misma sentencia, en su apartado 52, establece que 'con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello' y, en su apartado 54, determina que 'si el juez nacional tuviera la faculta de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Y, tras efectuar las referidas consideraciones, en su apartado 55, concluye finalmente que 'En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento anticipado que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el apartado anterior de esta sentencia', efecto que es precisamente el que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, de tal manera que el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en lo que a este punto atañe, zanja la cuestión.

Y, en lo que hace referencia a la segunda parte de ese pronunciamiento igualmente contenido en su declaración final, con respecto del cual el citado Tribunal se ha manifestado más detalladamente, en el apartado 63 de su sentencia, señalando que 'si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria.

En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible', es evidente que del mismo se infiere que para que la actuación del juez nacional, que ponga remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal ( art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no contravenga los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , deben cumplirse dos requisitos, cuales son: 1.- Que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva; y 2.- Que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

OCTAVO.- Entrando, a continuación, en el análisis de esos dos requisitos mencionados, ha de precisarse que esta Sala ya se ha pronunciado en una resolución previa, en la que se ha tratado esta misma cuestión, señalando, y se expone textualmente, lo que sigue: 'Por lo que respecta al primer requisito, el TJUE ya había declarado (así, STJUE de 21 enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , apartado 33, que se remite a la STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai en sus apartados82 a84) que 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartados82 a84)' (la cursiva es nuestra).

Pues bien, puede definirse la cláusula de vencimiento anticipado como aquella estipulación consignada en un contrato que concede la facultad unilateral a una de las partes contratantes para resolverlo antes de su terminación con base en el incumplimiento de determinadas obligaciones asumidas por la otra parte contratante. En concreto, y por lo que respecta a un contrato de préstamo como el de autos consistiría en la facultad unilateral del prestamista de resolver el contrato una vez se acredite el impago por parte del prestatario de una cuota del mismo comprensiva de capital e intereses. Resulta evidente que el contrato de préstamo puede subsistir sin la referida cláusula y su eliminación supondría simplemente la exclusión de una ventaja de la que goza el prestamista.

También es verdad que la STJUE de 29 de marzo de 2019, entre las consideraciones que hace para fundamentar su decisión, hace referencia al 'enfoque objetivo' que se ha de adoptar para determinar si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado tendrá como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir. En concreto, declara en su apartado 60: 'Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pernicová y Perenic, D-453/10, EU:C:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría que como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir'. A su vez, el apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Pernicová y Perenic, remite a las conclusiones del Abogado General en sus puntos 66 a 68, señalando el punto 68 como factores decisivos a los efectos de determinar que el contrato objetivamente no puede subsistir: 1.- La posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato; y 2.- Excepcionalmente, podría considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.

Pues bien, como se ha expuesto, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no obsta a la aplicación del contrato, que sigue subsistiendo. Y, por otra parte, tampoco cabe concluir que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado determine una modificación de la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato de préstamo mercantil, como es el caso. La subsistencia o no de la cláusula de vencimiento anticipado no altera la esencia del contrato de préstamo dinerario consistente en la entrega por parte del prestamista de una cantidad de dinero al prestatario con la obligación de éste de devolverlo en su caso con determinados intereses en un determinado plazo ( arts. 312 y 314 del Código de Comercio ). De hecho, como pone de relieve el auto de 15 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona , la cláusula de vencimiento anticipado no se ha considerado a efectos de aplicación de la Directiva 13/93/CEE como elemento que defina el objeto principal del contrato (art.4.2 de la citada Directiva).

Por tanto, faltando el primer presupuesto exigido por el TJUE no cabe poner remedio a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal ( art. 693.2 LEC ).

Y, por otra parte, tampoco consideramos que concurra el segundo presupuesto. La STJUE de 29 de marzo de 2019 hace referencia a que 'la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales' (la cursiva es nuestra). Como hemos indicado, la exclusión de la cláusula de vencimiento anticipado no determina la anulación del contrato, por lo que no le puede exponer a consecuencias perjudiciales derivadas de ésta. La exclusión de la facultad del prestamista de dar por vencido el préstamo con carácter anticipado no le expone 'per se' a consecuencias perjudiciales al consumidor. El prestatario, se anule o no la cláusula, seguirá adeudando al banco prestamista las cantidades no satisfechas en el momento de interposición del procedimiento de ejecución, incrementadas con las devengadas con posterioridad y sus respectivos intereses; y seguirá expuesto a que éste le reclame la cantidad adeudada. La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en la medida en que no comporta la anulación del contrato, no determina que sea exigible del prestatario el pago del importe del préstamo pendiente de devolución (riesgo que se apunta en el apartado 58 de la de STJUE de 29 de marzo de 2019). Es cierto que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado puede dar lugar a que la entidad prestamista opte por instar la resolución del contrato de préstamo al amparo del art. 1.124 CC , como admite la STS de Pleno nº 432 de 11 de julio de 2018 , pero ello no es una consecuencia de la exclusión del contrato de la cláusula declarada abusiva, sino una opción a la que puede acudir o no el banco prestamista, sin que pueda afirmarse a priori que ello va a exponer al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, porque, ni se puede anticipar que la demanda del banco prestamista vaya a ser estimada (deberá valorarse si el incumplimiento del prestatario puede calificarse como esencial y, como tal, justificativo de la resolución pretendida), ni puede concluirse que sea más beneficioso para el prestatario que continúe la ejecución ya iniciada con el riesgo cierto de perder en un futuro inmediato la finca hipotecada o disfrutar de la misma durante una plazo más prolongado (duración del nuevo proceso declarativo y posterior ejecución) y verse privado de unos privilegios procesales (posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida y posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda) de los que no ha hecho uso hasta el momento presente.

Y, por último, no se olvide que el juez nacional viene obligado a abstenerse de aplicar una cláusula cuando considere que la misma es abusiva 'salvo si el consumidor se opone' ( STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , apartado 35), no constando en el presente caso dicha oposición.'.

Y la misma conclusión ha de alcanzarse en este caso que nos ocupa, en el que nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario, en el que se recoge, con la inclusión en él de la cláusula del vencimiento anticipado, la facultad unilateral de la parte prestamista de resolver el mismo, una vez quede acreditado el impago por la parte prestataria de una de las cuotas pactadas y devengadas, comprensiva de capital e intereses, por cuanto que resulta evidente que dicho contrato puede subsistir sin la referida cláusula, dado que su declaración de nulidad tan solo conlleva que la entidad bancaria no podrá declarar vencido anticipadamente el mismo, pero quedan subsistentes las obligaciones de las partes contratantes, entre ellas la obligación de la parte prestataria de abonar las cuotas ya vencidas y las que sigan venciendo en el futuro, sin que se haya manifestado por la referida parte oposición alguna a la inaplicación de dicha cláusula, por su eliminación, ante su declaración de nulidad.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que la cláusula del vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo suscrito entre las partes litigantes ha sido declarada nula y había de ser eliminada y suprimida del referido contrato, siendo así que la ejecución que se pretende del mismo se encuentra basada en esa cláusula, que constituye su fundamento, dado que conforme a ella la entidad Bankoa, S.A. declaró vencido el préstamo y procedió al cierre de la cuenta y a la reclamación del saldo que señalaba como deudor, no puede por menos que concluirse que procedía rechazar de plano la mencionada ejecución, acordando incluso la inadmisión a trámite de la demanda interpuesta, tal y como, de facto, ha sido decidido en el auto controvertido, al acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria instado, auto que, por lo tanto, y al resultar correcto, ha de ser confirmado, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.

NOVENO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankoa, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 del mismo cuerpo legal .

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKOA, S.A. contra el auto de fecha 7 de Abril de 2.017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastián , y, en consecuencia, procede mantener los pronunciamientos contenidos en el mismo, imponiendo a la citada entidad apelante la condena al abono del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de la tramitación del mismo.

Así, por este auto, lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.