Auto CIVIL Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 399/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 Fax: 956033414
1102042C20130000646
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DOÑA LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Apelación civil 399/14-AA
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez
Ejecución Hipotecaria 1718/13
Auto Nº 107/15
En Jerez de la Frontera a veintiseis de mayo de dos mil quince.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación formulado contra AUTO dictado en la Ejecución Hipotecaria 1718/13 del Juzgado
de Primera Instancia nº1 de Jerez de la Frontera. Por la procuradora Sra. Medina Cuadros, en nombre y
representación de CAIXABANK S.A. , asistido de la letrada Sra. Cuadros Espinosa; siendo parte apelada
Marí Luz .

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 1 de septiembre de 2014 el juzgado de instancia dicto auto declarando que no procede la ejecución despachada a instancias de la representación procesal de CAIXABANC acordando el sobreseimiento del proceso de ejecución, sin pronunciamiento sobre costas procesales.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CAIXABANC se ha presentado recurso de apelación, del cual se ha dado traslado a la parte ejecutada que lo ha impugnado.

Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ que expresa el criterio del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada resuelve la nulidad de las cláusulas suelo , y de la de vencimiento anticipado y de los intereses moratorios declara la improcedencia de seguir adelante la ejecución despachada a instancias de CAIXABANC ordenando el sobreseimiento de la ejecución.

Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia se alza la apelante alegando la validez y licitud de la denominada cláusula suelo que se estableció en el contrato de préstamo concertado por las partes litigantes. También alega que para el supuesto en que se mantenga la nulidad de la misma no es procedente declarar el sobreseimiento sino tenerla por no puesta y que procede declarar valida la clausula de vencimiento anticipado al dejar de abonar cuotas.



SEGUNDO.- El auto recurrido razona ampliamente sobre la Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Pleno el 9 de Mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) y señala que en la escritura pública de hipoteca, de fecha 21 de agosto de 2007, se incluyó una cláusula tercera según la cual hasta 4/08/2008 el interés seria fijo de 5,95 %, en los sucesivos periodos será el resultante de agregar al de referencia 1#30 puntos, que en ningún caso será inferior al 5 % En el auto recurrido se indica que la citada cláusula suelo no cumple los requisitos de la sentencia del T.S 9/05/20013 a la que se refiere pues no solo concurre falta de transparencia sino desequilibrio en el reparto de riesgos convirtiendo el interés en fijo y solo variable al alza , tampoco existe prueba de que haya existido una negociación individual . Que la sala esta conforme con lo señalado en el auto recurrido aunque en la escritura se indique por el notario que ha tenido a la vista la oferta vinculante , que no existen discrepancias y que estuvo a disposición del prestatario que renuncio a tener a su disposición el proyecto de escritura, no consta que ello haya sido así, tampoco que la cláusula tenga la transparencia exigida ni que el referido prestatario tuviese conocimiento de la notaría de que estaba depositada la oferta vinculante. Señala la resolución recurrida que la cláusula suelo en este caso fue introducida por la parte ejecutante en un contrato con un consumidor, enmascarada en un pacto más amplio relativo al tipo de interés, sin que conste explicación ni simulación de escenarios posibles de evolución de los tipos de interés, ni del efecto que tendría la cláusula suelo. El recurso del apelante invoca también la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , pero, en nuestra opinión, no aporta elementos que permitan afirmar que la cláusula cuestionada cumpliese las exigencias de transparencia que establece el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de Pleno, (ROJ: STS 1916/2003). En el fundamento de derecho número 202 de dicha Sentencia se dice que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores que contiene la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, 'para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'. Y seguidamente, apartado 204 de la Sentencia del Tribunal Supremo, se plantea la necesidad de examinar si se supera el control de transparencia cuando las condiciones se incorporan a contratos con consumidores. La Sentencia del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo cita la Directiva 93/13 , concretamente sus artículos 5 y 4.2, para concluir que la norma es ' ...determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' En el párrafo 210 de la Sentencia del Tribunal Supremo ya referida se menciona el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre), que exige que las cláusulas no negociadas individualmente y contenidas en contratos de consumidores y usuarios cumplan los requisitos de 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa...' y también 'accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a la que nos venimos refiriendo, que 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o pueden incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Seguidamente la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 analiza las cláusulas suelo cuya nulidad se solicitaba en aquél procedimiento y llega a las conclusiones expuestas en su apartado 225: -En aquellas cláusulas faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Aquellas cláusulas se insertaban de forma conjunta con otras 'cláusulas techo' y como aparente contraprestación de las mismas.

-No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-No hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, en caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan esas otras modalidades.

-En un grupo de cláusula, (utilizadas por 'BBVA'), las mismas estaban ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos que las enmascaraban y diluían.

En orden a la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio', añadiendo '258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas sueloque no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas sueloy techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'. En definitiva, ' 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia...

dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula sueloprevisible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza .'.

En el presente supuesto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula y ello a pesar de las comprobaciones y advertencias que hizo el notario autorizante relativa a la información a la parte prestataria. Lo decimos porque no se ha aportado al proceso de ejecución medio de prueba que refleje la información previa y comprensible facilitada a la parte prestataria acerca de la evolución de los tipos de interés, previsible para el profesional a corto o medio plazo, ni de la repercusión e incidencia del pacto sobre limitación a la variabilidad de los intereses ordinarios en el desarrollo de la relación contractual. No consta se expusieran a la parte prestataria los distintos escenarios posibles en razón a la variabilidad del interés y que llegados al suelo pactado transformarían el interés variable pactado en un interés fijo, sin posibilidad de beneficiarse de las bajadas de dicho interés por debajo del suelo pactado.

Esta falta de transparencia origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Esta conclusión enlaza con el primer motivo de impugnación alegado por la parte recurrente; motivo que debe ser estimado. El Tribunal entiende que la nulidad de la cláusula suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante, si bien es ineludible que la parte ejecutante tendrá que proceder al recálculo de la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios sin aplicación de la cláusula suelo.

Estimamos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 695.3 de la LEC . pues la cláusula contractual anulada, cláusula suelo, no fundamenta la ejecución. En el presente caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Otra cuestión es la referente a la eficacia retroactiva de la consideración de una cláusula suelo como abusiva. El TS en su reciente sentencia de Pleno nº 139/2.015 de 25 de marzo de 2.015 ha fijado como doctrina que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2.013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, como es el caso, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 .

En el presente supuesto, la entidad acreedora incluye en el saldo deudor los intereses ordinarios devengados desde 31 de agosto del 2013 al 11 de noviembre del 2013, en aplicación de la cláusula suelo.

La nulidad de dicha cláusula debe determinar, por tanto, el recálculo de los intereses ordinarios devengados a partir del 9 de mayo de 2.013.



TERCERO.- Que respecto a la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, alega que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta lo que establece la Ley 1/2013 en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, habiendo ejercitado B Popular su facultad de vencer anticipadamente el préstamo cuando el deudor hipotecario había impagado más de tres cuotas de amortización vencidas.

La sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 vino a declarar en relación a la cláusula de vencimiento anticipado que 'el juez nacional deberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si ese incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo'.

La cláusula de vencimiento anticipado viene a suponer la resolución del contrato de préstamo en base al incumplimiento del prestatario. Entendemos que el ejercicio de esta facultad debe estar sometido a la doctrina de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. Deberá pues analizarse el carácter esencial de la obligación incumplida, así como la gravedad del incumplimiento en que ha incurrido el deudor, atendiendo a la naturaleza de los bienes os servicios objeto de contrato y a las circunstancias que concurren, así como a los parámetros legales que se han ido introduciendo en las reformas legales.

En efecto, la Ley 1/13 de 14 de mayo, en su capítulo III dedicado a mejoras en el proceso de ejecución, ha introducido reformas en la Lec, consistentes en dar nueva redacción a determinados preceptos de la misma, entre ellos, los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Así, el art. 693 de la LEC . en su apartado segundo, según redacción dada por la Ley 1/2013de 14 de mayo establece lo siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Por su parte, la Disposición Transitoria Primera relativa a los Procedimientos en curso.

'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' Descendiendo al caso que nos ocupa, el presente proceso de ejecución estaba en trámite a la entrada en vigor de la Ley 1/13, no habiéndose ejecutado aún el lanzamiento. Por tanto, en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de dicho texto legal, los preceptos de la misma le será de plena aplicación y entre ellos, lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC . En el mismo se atribuye a la entidad prestamista la facultad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Ciertamente en la presente escritura pública de préstamo hipotecario se estableció la facultad de exigir anticipadamente la devolución del préstamo con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. Bastaba pues el impago de una solo cuota de amortización o incluso de los intereses correspondientes para pedir la resolución del contrato de préstamo y reclamar la devolución de todo lo prestado más intereses y gastos. Indudablemente esta cláusula ha de reputarse abusiva, pues no se ajusta a los parámetros exigidos para el ejercicio de la facultad de resolución contractual, en concreto, no se cumple el requisito de la gravedad del incumplimiento contractual. El impago de una sola cuota de capital o de intereses en un préstamo en el que hay previsto la devolución de lo prestado en 300 cuotas mensuales no constituye un incumplimiento grave del contrato.

Ahora bien, consta en la demanda de ejecución y en los documentos que a la misma se acompañan que la facultad de vencimiento anticipado no se ha ejercitado cuando se ha impagado una sola cuota, sino cuando se ha constatado el impago de mas de tres cuotas de amortización según el saldo realizado a fecha de 07/11/2013, presentándose la demanda en diciembre del 2013 si que conste se haya llevado a cabo ningún abono hasta la fecha del recurso. Discrepamos de la afirmación contenida en la resolución apelada pues quedando acreditado el impago de mas de tres cuotas es legitimo el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado, pues el cierre de la cuenta y el vencimiento anticipado se han producido cuando se ha producido un incumplimiento grave de la obligación esencial que incumbe a todo prestatario de abonar las cuotas de amortización del préstamo para la devolución de lo prestado. Estamos ante un incumplimiento grave, reiterado y mantenido en el tiempo.

En consecuencia, puede afirmarse que, aunque en el contrato de préstamo se estableció el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, que como hemos dicho, ha de reputarse abusivo, entendemos que si dicho vencimiento anticipado y la subsiguiente reclamación judicial se deducen cuando se han materializado el impago de las cuotas en los términos previstos en el art. 693.2 de la Lec , no se apreciará el ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista. En el presente caso, ejercitada la reclamación judicial en fecha 16/12/2013 cuando se habían impagado cuotas desde agosto del 2013 y se dio por vencido en fecha 31/11/2013 , sin que conste la realización de abono alguno, entendemos que no debemos apreciar el ejercicio abusivo de dicha facultad.

Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el motivo de recurso esgrimido.



CUARTO.- En el contrato de préstamo hipotecario se fija un interés de demora del 22,50% anual que la resolución de instancia considera nulo.

Antes de entrar en el estudio de este motivo del recurso es preciso destacar que en pleno celebrado el dia 8/05/2015 por todos los magistrados de la AP de Cadiz, de la que forman parte los magistrados de esta sala a fin de unificar criterios, se llego al acuerdo por mayoria de que declarados los intereses de demora abusivos era lo procedente declarar la nulidad de los mismos y tenerlos por no puestos De acuerdo con lo señalado este Tribunal considera, igualmente, que la cláusula que fija el interés de demora al tipo del 22,50% anual debe considerse nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , por los que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Para valorar la desproporción debe atenderse a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento. Y teniendo en cuenta que en 2012 cuando el primer semestre del año 2006, cuando se contrata el préstamo hipotecario, los intereses moratorios en operaciones comerciales se fijaron en un 9.83%, que la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados era del 6%, que el interés legal estaba fijado en un 5 %, que el interés de demora a efectos tributarios se fijó en un 5% y finalmente que la vigente Ley de contratos de crédito al consumo ( Ley 16/2011, de 24 de junio) en su artículo 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en el año 2006 se situaba en el 10%, debemos considerar totalmente desproporcionado fijar un interés moratorio para deudas de particulares en un 22.50% teniendo en cuenta, además y muy especialmente, la garantía adicional que supone la hipoteca y el tipo de interés ordinario pactado, de carácter variable.

Debe recordarse que el principio de la autonomía de la voluntad no es aplicable en materia de cláusulas abusivas, que por su propia definición no han sido negociadas individualmente, además de que esta autonomía debe ceder en materia de consumidores, como ha recogido expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1, del 12 de Diciembre del 2011 ( STS 8850/2011, Recurso: 621/2008 | Ponente: José Ramón Fernández Gabriel) que ha concluido que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no es contrario al principio de autonomía de la voluntad pues, si bien es cierto que nuestro sistema contractual se basa en tal principio, recogido en el artículo 1255 del CC , también lo es que tal autonomía guarda una estrecha relación con el principio de la iniciativa privada en la actividad económica, y que el ejercicio de la autonomía de voluntad está sometido a límites que pueden alcanzar a los elementos esenciales del contrato, pues el artículo 51 de la Constitución Española , para hacer realidad uno de los principios rectores de la política social y económica española, impone a los poderes públicos el deber de garantizar la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores; en un sentido similar se expresa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 1ª, de 8-4-2011 ( STS 2011/2011, nº de Recurso: 1458/2007 , nº de Resolución: 203/2011, Ponente: José Antonio Seijas Quintana) .

Pero es que, además, es el empresario profesional quien debe acreditar que la cláusula concreta obedeció a una negociación individual ( artículo 82,2 RDL 1/2007 ), y nada ha acreditado la ejecutante en tal sentido.



QUINTO.- Que respecto a las consecuencias de la declaración de abusiva de la cláusula, ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala 1ª, de 14-6-2012 (rec. C-618/2010 ) indicaba que los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejarla de aplicarla pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Ciertamente la Ley 1/2.013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ha modificado la LEC y la LH en su artículo 114 para establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal. Este límite es aplicable a los intereses moratorios vencidos y no pagados por lo que es de aplicación al caso que nos ocupa ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2.013 de 14 de mayo ).

Pero este artículo 114 LH y la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no pueden interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, juntamente con otras circunstancias su posible carácter abusivo. Hay que tener en cuenta que el artículo 561.1.3º, para la ejecución ordinaria, y el artículo 695.3 y 4 de la LEC , en la ejecución hipotecaria, son claros en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación'. Por ello cuando la Disposición Transitoria 2º utiliza la palabra 'recalcular' ha de interpretarse en forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues de otro modo se incurre en una moderación proscrita por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretaación que debe imponerse, además, tras la STJUE de 21 de enero de 2.015 .

Sentado lo anterior y no existiendo, en el caso, cláusula de interés de demora, el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato, conforme a la doctrina fijada por el TS en la citada sentencia de 22 de abril de 2.005 . Argumenta el TS en la expresada resolución que: 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Tal doctrina, como ya se expuso, ha sido fijada en relación con los contratos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores. Pero en la medida en que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario se considera plenamente extrapolable al contrato examinado.

En definitiva, considerándose abusiva la clausula suelo y la de intereses de demora y valida la clausula de vencimiento anticipado , procede estimar parcialmente el recurso al proceder seguir la ejecucion sin aplicación de la clausula suelo que solo tendra efecto retroactivo respecto a la deducciones desde el 9 de mayo de 2.013 y los intereses moratorios seran los fijados como remuneratorios .

La parte apelante señala que es un pacto entre dos empresas mercantiles y el objeto es recuperar los costes que soporta la entidad bancaria por las gestiones para recuperar los recibos o cuotas impagadas , es licito dicho pacto y no puede hablarse de desequilibrio, la sala muestra conformidad con lo señalo en el auto recurrido, la parte apelante lo fundamenta en que se ha concertado por dos empresas pero lo cierto es que la ejecución hipotecaria que nos ocupa va dirigida a consumidores que se subrogaron en la hipoteca y si bien serian validas en cuanto que respondiesen a gastos bancarios, ello no ha quedado acreditado en modo alguno, debiéndose entender que efectivamente es una sanción encubierta desproporcionada pues no se ha de estar a la cantidad concreta que se reclama de 72 euros , sino a la acreditación de que tal comisión obedezca a gasto bancario alguno, sin que proceda aplicarla de forma automática como se pretende.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank S.A contra el auto de 1 de septiembre de 2.014, que archivó la ejecución, y revocar parcialmente dicha resolución dejando sin efecto el archivo acordado así como la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La entidad ejecutante deberá aportar nueva liquidación computando las deducciones oportunas por aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2.013 y excluyendo lo reclamado por intereses de demora pactados.

A partir del vencimiento anticipado del préstamo se devengarán intereses ordinarios al tipo pactado de euribor mas un 1,5 punto.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS SECRETARIA