Auto CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 670/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Rollo 670/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 107/2020
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D.PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as:
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En VALENCIA, a trece de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA nº 265/18 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET, promovidos por CAIXABANK S.A. en sustitución de BANCO DE VALENCIA S.A. representada por la Procuradora Dª SILVIA LOPEZ MONZO y dirigida por el Letrado D. JOSE MORATA ALDEA, contra RACEF URBANA, SL, representado por el Procurador D. MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS y dirigido por el Letrado D. JOSE ROMERO FABRA; se dictó Auto con fecha 13 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva DICE:'DESESTIMO íntegramente la oposición planteada por la representación procesal de RACEF URBANA, S.L. por las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución debiendo continuar el despacho de la ejecución adelante, todo ello con expresa imposición de costas del presente incidente de oposición a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Contra dicho Auto, por la representación de RACEF URBANA, SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 21 de abril de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes.

La entidad financiera CAIXABANK S.A. en sustitución de BANCO DE VALENCIA S.A. en virtud de escritura pública de fusión por absorción otorgada en fecha 16 de julio de 2013, presentó en fecha 2 de mayo de 2018 demanda promoviendo procedimiento de ejecución hipotecaria frente a la mercantil RACEF URBANA S.L. en reclamación de la cantidad de 110.912,32 € en concepto de principal, más 33.273 € en concepto de intereses pactados hasta la liquidación definitiva y las costas del procedimiento, aportando como título de la ejecución la escritura pública de fecha 13 de mayo de 2010 otorgada ante la Notario del Colegio de Valencia con sede en Almussafes D. Carlos Sancho Cerdá en la que se formalizó el préstamo hipotecario concedido a la mercantil deudora por importe de 126.000 € en cuya garantía se constituyó hipoteca sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Sueca al tomo 2.971, libro 204 de Almussafes, folio 26, finca registral nº 12.481.

Por auto de fecha 6 de julio de 2018 se acordó la ejecución del título y despachar ejecución a favor de la entidad ejecutante acordando requerir de pago a la entidad deudora, que en fecha 18 de septiembre de 2018 presentó escrito formulando oposición a la ejecución despachada al amparo del art. 695 LEC, en el que se solicitaba que se declarara la nulidad de la ejecución y el sobreseimiento de la misma así como la nulidad del préstamo por encubrir un préstamo usurario, con imposición de costas a la parte ejecutante, a la que se dio traslado del referido escrito oponiéndose a la misma en virtud de escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2019, en el que se solicitaba que se desestimara la oposición formulada ordenando seguir adelante la ejecución despachada con imposición de costas al ejecutado, celebrándose la oportuna comparecencia el día 12 de febrero de 2019.

Por auto de fecha 13 de febrero de 2019 se desestimó la oposición formulada por RACEF URBANA S.L. con imposición de costas a la misma. Contra dicho auto ha interpuesto recurso de apelación la referida mercantil solicitando su revocación declarando la nulidad de la ejecución y del préstamo según lo solicitado en el escrito de oposición, con imposición de costas a la parte ejecutante. Conferido traslado a la entidad bancaria, se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación y la confirmación del auto impugnado, con imposición de costas a la entidad apelante.



SEGUNDO.-Examen de los motivos del recurso En su escrito de interposición del recurso de apelación la entidad ejecutada RACEF URBANA S.L. impugna el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carlet que desestimó la oposición formulada por la misma, y lo hace reiterando los motivos de oposición alegados en su momento, en concreto solicita la declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado, opone así mismo la no aportación con la demanda de la tasación realizada con sujeción a lo dispuesto en el art. 682.2.1º LEC en su redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo, que considera aplicable de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la citada ley, y finalmente opone que la ejecución despachada es contraria a la buena fe exigida en el art. 7 CC puesto que pese a lo que consta en la escritura pública la entidad ejecutada nunca percibió la suma de 126.000 €.

Analizaremos los aludidos motivos de oposición separadamente en aras a la debida claridad expositiva.

1.-) Abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios.- En primer término cabe señalar que en orden a la impugnación de dichas cláusulas que la parte ejecutada realiza una serie de alegaciones heterogéneas, en que se superponen argumentos de diferente naturaleza y efectos pues por un lado se está postulando un control de abusividad que únicamente es propio de los contratos en que el adherente es consumidor, y por otro, se hace mención a que la mercantil ejecutada está facultada para ejercitar la acción declarativa de nulidad en aplicación de la LCGC y alega así mismo el abuso de posición dominante contractual (figura imprecisa a la que se refiere expresamente con tal denominación la exposición de motivos LCGC), que afectaría, en su caso, a todo el contrato y no solo a una de sus estipulaciones, lo que al margen de quedar fuera de las causas de oposición del art. 695 LEC requeriría la formulación de la oportuna demanda, si bien de una detenida lectura del escrito se constata que los argumentos que se esgrimen y la jurisprudencia que se cita tanto del TJUE como del TS giran entorno a la abusividad por lo que realmente lo que se pide expresamente es un control de abusividad sobre las aludidas cláusulas.

La resolución del recurso necesariamente ha de tener como punto de partida el examen de una cuestión que condiciona el control de abusividad de las cláusulas cuya nulidad se solicita en el recurso y que debe ser analizada con carácter previo, que es la relativa a la determinación de la condición de consumidor de la mercantil ejecutada que ha formulado oposición, que es el argumento que esgrime el juzgado para rechazar el control de abusividad. Y decimos que se trata de un presupuesto para el control de abusividad porque, como señala la SAP Valencia sec. 9ª nº 465/2019 de 9 de abril, si los deudores no son consumidores no cabe examinar si las cláusulas contractuales son o no abusivas, pues, como dice la STS de 24 de septiembre de 2013, Pte: Orduña Moreno, 'el control de abusividad sólo es posible para la contratación seriada predispuesta por un profesional en su relación con los consumidores, de cuyo entendimiento quedan excluidas las personas jurídicas'. Por tanto, la primera y esencial cuestión a resolver es si la mercantil deudora ejecutada ostenta la condición de consumidor y le es de aplicación la Directiva 93/13/CEE y normativa nacional protectora de los consumidores.

Sentado lo anterior, como hemos dicho en numerosas ocasiones, recientemente y en autos de esta Sala nº 196/19 de 10 de julio, nº 275/2019 de 25 de noviembre y nº 286/2019 de 27 de noviembre y en la sentencia nº 559/2019 de 9 de diciembre, entre otras resoluciones, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, estableciendo el artículo 80 de dicho texto los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, definiendo el articulo 82 el concepto de cláusulas abusivas como 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte, el artículo 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores, proclamando su nulidad. De la regulación sobre cláusulas abusivas se infiere que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor en sus relaciones contractuales con un empresario, y por ello el art. 2 del Texto Refundido dispone que esta norma 'será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'; y el art. 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, perfila el concepto de usuario en los siguientes términos: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 2015 ha subrayado la interdependencia entre la Directiva 13/93/CEE y la satisfacción de un propósito no empresarial ni profesional, y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha reafirmado que el control de abusividad e incluso el control reforzado de transparencia introducido por su sentencia de 9 de mayo de 2013 no son aplicables a relaciones contractuales en las que el adherente persiga un fin empresarial o profesional, es decir, que ni siquiera el control de transparencia se extiende a la contratación bajo condiciones generales si el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 también proclama que ' un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores', sin sujetarse 'al control de contenido o de abusividad', sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

La STS, Sala de lo Civil, de 7 de noviembre de 2017, Pte. Sr. Vela Torres sienta la siguiente doctrina sobre el particular: 'Primer motivo de casación. Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.

1.- Conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , o 224/2017, de 5 de abril , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber. No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/ CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva'.

Concretamente y por lo que se refiere a sociedades mercantiles la STS nº 728/2018 de 20 de diciembre señala que el ordenamiento jurídico español, a diferencia de las Directivas comunitarias en materia de consumo que únicamente reconocen la condición de consumidores a las personas físicas, 'permite que una persona jurídica pueda ser consumidora pero siempre que no tenga ánimo de lucro ( art. 3 TRLGCU), y una sociedad de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto social, tiene per se ánimo de lucro ( art. 116 CCom y 1 de la Ley de Sociedades de Capital )'.

En suma, cabe concluir que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que los controles de abusividad y transparencia están reservados a quienes ostentan la condición de consumidores ( SSTS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017,de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, 23/2020 de 15 de enero, 26/2020 de 20 enero, 132/2020 de 27 febrero, entre otras) y en cuanto a la pretendida acción declarativa de nulidad por abuso de posición dominante e infracción del principio de buena fe consagrado en los arts. 7 y 1258 CC a la que alude la mercantil recurrente, obviamente no puede ejercitarse por la vía del estrecho margen de la oposición a la ejecución hipotecaria, ya que no se ajusta a ninguno de los motivos previstos en el art. 695 LEC, sino que requiere el ejercicio de la correspondiente pretensión anulatoria por medio de la oportuna demanda o bien por vía reconvencional, pues como señala la STS nº 25/2020 de 20 de enero con cita de las SSTS 367/2016, de 3 de junio, o 30/2017, de 18 de enero, vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente, pero tal modalidad de nulidad debe invocarse debidamente mediante la formulación de la oportuna demanda, a fin de que la parte demandada pueda defenderse con conocimiento de causa de la concreta causa de nulidad que se ejercita.

En el supuesto analizado no cabe duda de que la sociedad demandada no ostenta la condición de consumidor, no solo por su condición de sociedad mercantil sino porque además la finalidad del préstamo era, según consta en la escritura pública de autos, financiar la comercialización de los inmuebles objeto de la hipoteca que se constituía mediante la misma, en la que consta además que la mercantil ejecutada tiene por objeto la 'adquisición, posesión, arrendamiento, subarriendo, venta y promoción de bienes inmuebles...'.

Careciendo pues la entidad ejecutada de la condición de consumidor, no sólo por su condición de sociedad mercantil sino porque además el préstamo hipotecario además tuvo una finalidad ajena al consumo (la comercialización del inmueble objeto de hipoteca como se desprende de la escritura pública de préstamo hipotecario aportada como documento nº 4), es obvio que no procede realizar ningún control de abusividad y en particular de las referidas cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora.

2.- Ausencia de aportación de tasación con arreglo al art. 682.2.1º LEC en su redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo.- Como hemos señalado en otras ocasiones anteriores (por todos Auto nº 158/208 de 8 de mayo), encontrándonos en el marco de una ejecución hipotecaria el artículo 695.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es taxativo al expresar que en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en una de las cuatro causas que enumera, y esta circunstancia limitativa del ámbito que aquélla pueda desplegarse no determina indefensión alguna, toda vez que el Pleno del Tribunal Constitucional en su auto número 113/2011, de 19 de Julio ya indicó que 'en el procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión, ya que en el proceso debatido falta la controversia entre las partes y es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título. A ello se añade que la ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo'. Efectivamente así es, por cuanto el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquiera interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Sentado lo anterior, cabe señalar en contra de lo que sostiene el apelante en su escrito, que en el procedimiento hipotecario no cabe invocar las causas genéricas de oposición de la ejecución ordinaria ( arts. 556 y 559 LEC) siendo indudable que el motivo de oposición que se examina no tiene apoyo en ninguna de las causas del art. 695 LEC -lo que además reconoce la propia mercantil apelante en su escrito- lo que ya de por sí debería llevar a su inadmisión.

No obstante cabe señalar acerca de la cuestión planteada, que el artículo 682.2.1º de la LEC, redactado por el apartado once del artículo 7º de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios reestructuración de deuda y alquiler social, dispone que 'Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario', artículo en el que se introdujeron después algunas leves modificaciones por las posteriores Leyes 14/2014 de 24 de julio, que no afectó al referido apartado y 19/2015 de 13 de julio, que ha modificado el último inciso del mismo, que queda de la siguiente manera '.... no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario' .

De la lectura de este apartado resulta que toda escritura de constitución de préstamo hipotecario o pacto posterior relativo a la ejecución directa de los bienes sobre los que recae la garantía, precisa, desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de la incorporación del certificado de tasación de la finca a que se refiere el artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil como requisito de la escritura de constitución de hipoteca para la ejecución directa. Se trata, pues, de una norma de carácter sustantivo que establece los requisitos que ha de observar el título para dotarle de fuerza ejecutiva y que han de ser observados en el momento de la formalización de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

No obstante, la vigente normativa no tiene efecto retroactivo de grado máximo respecto a las escrituras de constitución de hipoteca anteriores a su entrada en vigor (como la de autos, otorgada en fecha 13 de mayo de 2010), sin perjuicio de que llegado el momento de la subasta el tipo no pueda ser inferior al legalmente establecido en la nueva normativa, puesto que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/2013 señala respecto de los procesos en trámite que: 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento', disposición transitoria de carácter procesal y que requiere adaptar o subsanar este requisito antes de la subasta, pues lo contrario sería muy perturbador para las hipotecas anteriores que deberían todas ellas de modificarse, siendo éste además el criterio seguido por los AAP Valencia sec. 7ª nº 163/2019 de 12 de junio, AAP Barcelona sec. 19ª nº 441/2019 de 9 de diciembre, AAP Madrid sec. 10ª nº 106/2019 de 21 de marzo, AAP Alicante, sec. 9ª, nº 156/2014 de 16 de mayo, AAP Castellón sec. 3ª nº 104/2014 de 26 de mayo, AAP Palma de Mallorca sec. 4ª nº 176/2019 de 24 de octubre y AAP Málaga sec. 5ª nº 296/2017, de 31 de mayo, entre otras (aunque existen otras resoluciones en sentido contrario) y que también sostienen las Res. DGRN de 29 octubre 2013 y 18 febrero 2014, señalando esta última que 'la nueva regulación se aplica a todos los procedimientos de ejecución que se inicien a partir de su entrada en vigor, cualquiera que sea la fecha de constitución de la hipoteca, lo que no puede significar por un lado, que se tengan necesariamente que modificar, con el coste y dificultades que conllevaría, todas las escrituras de hipoteca anteriores a la citada ley que no cumplan con el valor mínimo de subasta, pero tampoco, que en los procedimientos que se inicien a partir de la citada Ley, el deudor hipotecario no se vea beneficiado por el incremento del valor de subasta impuesto por la nueva ley 1/2013 en aquellos casos (frecuentes) en los que con anterioridad a la citada ley se hubiere pactado (más bien impuesto por la entidad de crédito) un valor muy por debajo del valor real del inmueble'. Es decir, que no se ven privadas las hipotecas constituidas con anterioridad a la Ley 1/2013 de fuerza ejecutiva, pero los deudores hipotecarios se benefician de la protección que supone el valor mínimo de subasta que fija el actual artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Doctrina que se reitera además en la Res. DGRN de 30 de septiembre de 2014.

Por todo ello debe desestimarse el presente motivo -que por otro lado no tiene cabida ni puede encauzarse a través del incidente de oposición del art. 695 LEC como hemo señalado- pues, en definitiva, la reforma operada en el artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es susceptible de ser aplicada con carácter retroactivo, ya que se trata de una norma dirigida a regular los requisitos sustantivos de la escritura de préstamo hipotecario para que el título tenga acceso al proceso de ejecución, lo que solo será de posible aplicación a los otorgados con posterioridad a su entrada en vigor.

3.- Falta de entrega de una parte de la cantidad objeto del préstamo hipotecario.- Finalmente la mercantil ejecutada y apelante realiza una serie de alegaciones acerca de que le fue entregada una suma inferior a la que fue objeto del préstamo ya que la escritura de fecha 13 de mayo de 2010 englobaba en realidad dos operaciones diferentes (una ampliación de préstamo por importe de 151.331,11 € y un nuevo préstamo por importe de 126.000 €) que aunque se formalizaron en dos préstamos deberían haberse unificado en uno solo, y la entidad financiera realizó un único ingreso que en teoría debería haber sido por importe de 277.331,11 € pero se ingresaron tan solo 198.443,06 €, por lo que se dejó de ingresar la cantidad de 78.888,05 € y lleva 7 años pagando un principal y unos intereses que no le corresponden, y concluye que ello encubre un préstamo usurario. La entidad ejecutante lo niega alegando que el préstamo hipotecario en cuestión se formalizó en el contexto de una serie de préstamos del mismo grupo cuya situación se pretendía regularizar, en concreto alega que los 78.888,05 € se destinaron a la cancelación de la deuda que tenía la mercantil NOVASILLA S.L., y destaca que durante 7 años la entidad ha estado pagando y nunca ha planteado esta cuestión y lo hace ahora cuando que se le reclama el préstamo.

Así las cosas, esta Sala no puede sino reiterar cuanto ya hemos expuesto en el anterior apartado en el sentido que no cabe analizar dentro del estrecho cauce del procedimiento hipotecario este tipo de cuestiones, que además no tienen acogida en ninguna de las tasadas causas de oposición que recoge y enumera el art. 695.1º LEC, pues como señala el art. 698 del mismo cuerpo legal, ninguna otra cuestión distinta de las causas de oposición específicas contempladas en el aludido precepto pueden ser alegadas por el deudor ejecutado, tercer poseedor ni cualquier interesado, ni siquiera las que puedan afectar a la nulidad del procedimiento, ni por supuesto a la cuantía de la deuda o el carácter usurario del crédito que alega la mercantil ejecutada, que deben hacerse valer en su caso en el oportuno juicio declarativo, lo que implica que no procede entrar en esta sede a analizar la aludida cuestión, como así lo acordó acertadamente el Juzgado en la instancia.

En consecuencia y en virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto impugnado desestimatorio de la oposición formulada, si bien en base a los fundamentos jurídicos que se recogen en la presente resolución.



CUARTO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del RACEF URBANA S.L. contra el auto 13 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carlet, en autos de ejecución de título no judicial (ejecución hipotecaria) nº 265/18, a la que se imponen las costas procesales causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.