Auto CIVIL Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 109/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 109/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 482.01/2015
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 108
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 7 de junio de 2016
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 109/2016, en
los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 482.01/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
Granada, seguidos en virtud de demanda de Benito y María Rosa , representado por el procurador don
Eduardo J. Vilches Fernández y defendido por el letrado don Ramón Hidalgo Pérez; contra Caja Rural de
Granada, SCC representado por la procuradora doña Estrella Martín Ceres y defendido por el letrado don
Alberto Nieto Díaz.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 27 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: ' DEBO ACORDAR Y ACUERDO estimar la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Vílchez Ferná, en nombre y representación de D. Benito y Dª María Rosa y así SE DECLARAN NULAS, POR ABUSIVAS, las CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, INTERÉS DE DEMORA, VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS -CLÁUSULA SUELO-, Y COMISIÓN POR IMPAGO, contenidas todas ellas en el título ejecutivo, por lo que se procede a dejarlas sin efecto.

Se ordena el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria, de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos de la esta resolución No se hace pronunciamiento en cuanto a costas'.



SEGUNDO: Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte impugnante oposición mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de febrero de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de marzo de 2016 se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el que, estimando la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por los ejecutados, declara nulas por abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de demora, variación del tipo de interés-cláusula suelo y comisión por impago, sobreseyendo la ejecución hipotecaria, se alza la entidad ejecutante CAJA RURAL DE GRANADA, alegando: a) error de la sentencia al considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, partiendo la sentencia del error en la interpretación de la escritura de ampliación de hipoteca sobre la aplicación del resto de capital no desembolsado en la liquidación de un swap para pagar las cuotas pendientes de la hipoteca, cuando lo que se dice en la escritura es que ese capital no desembolsado se destinaría a 'atender la carga financiera del prestatario', como así se hizo por la apelante, al aplicar dicho capital no desembolsado de la escritura de ampliación de hipoteca a reducir el capital pendiente de pago, añadiendo que cuando los prestatarios solicitaron el desembolso del capital ampliado (junio del año 2014) ya adeudaban a Caja Rural de Granada las cuotas de Agosto de 2013 a Junio de 2014; b) improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de los intereses moratorios y de la reducción del tipo de interés de demora al tipo del interés ordinario; c) error de la sentencia al declarar abusiva la cláusula suelo por falta de transparencia, siendo así que, tratándose de condiciones generales de contratación, la nulidad de la mismas por no superar el filtro de transparencia debe hacerse en el procedimiento correspondiente ante el Juzgado de lo Mercantil y no tenerlas por abusivas en una oposición a la ejecución hipotecaria; d) improcedente declaración de abusividad de la cláusula relativa a la comisión de impago.

La parte apelada se opuso el recurso interpuesto y, al mismo tiempo impugnó la resolución dictada por considerar como interés remuneratorio pactado el 4,5 %, cuando este interés solamente se fijó para los seis meses primeros del préstamo, convirtiéndose dicho interés a partir de este momento en el euribor más el 0,5 %.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo alegado por la entidad Caja Rural de Granada, debe traerse a colación el documento número 6 aportado por los ejecutados en su escrito de oposición a la ejecución, en el que la entidad ejecutante le comunica a los ejecutados lo siguiente: 'Por la presente le comunicamos que una vez declarado nulo judicialmente ( sentencia nº 81/2014 de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 21/02/2014 ), el contrato 'Euribor Plan Prever' así como el 'contrato marco de operaciones financieras' de la operación Equity SWAP de fecha 27/06/2007, queda por tanto también sin efecto el destino por el que se concedió la ampliación por importe de 19.000 € el día 30/11/2010, de su préstamo con garantía hipotecaria nº NUM000 '.

En consecuencia, no puede la parte apelante aferrarse a la dicción literal de la escritura de ampliación en lo referente a la aplicación del capital no desembolsado a 'atender la carga financiera del prestatario' (una vez efectuadas las liquidaciones procedentes del swap) cuando, como ella misma afirma en el citado documento número 6 'queda también sin efecto el destino por el que se concedió la ampliación por importe de 19.000 € el día 30/11/2010, de su préstamo con garantía hipotecaria nº NUM000 '.

De modo que, con independencia de la interpretación que quiera darse a la frase 'atender la carga financiera del prestatario', no puede la parte apelante contradecirse con sus propias decisiones, por lo que, declarado nulo el sawp y existiendo un capital procedente de una ampliación del préstamo hipotecario original, la ejecutante debió aplicar el mismo al pago de las cuotas pendientes, tal y como se le instó por los prestatarios (documento número 5 de la oposición a la ejecución).

En el momento de instar la presente ejecución (según admite la propia ejecutante) los ejecutados debían un total de 11 cuotas, siendo el importe de cada una de ellas de 784,27 €, por lo que al tiempo de presentar la demanda ejecutiva los ejecutados debían la suma de 8.626,97 €, deuda que podía haber sido atendida con los 19.000 € procedentes de la ampliación de la hipoteca, por lo que debe darse la razón al Magistrado 'a quo' cuando afirma en su resolución que se ha despachado ejecución sin que el ejecutado adeudara en dicho momento un importe superior a tres mensualidades ( artículo 693 de la LEC ).

Por otra parte, no deja de ser sumamente contradictorio que la ejecutante se apresurara en aplicar la cantidad 6.294.31 €, tras la declaración de nulidad del swap, al pago de las cuotas hipotecarias, y, sin embargo, no procediera de igual modo con el importe del capital procedente de la ampliación del préstamo.

Por último, la reciente sentencia del TS de 23 de Diciembre de 2015 ha venido a establecer la siguiente doctrina en relación a las cláusulas de vencimiento anticipado similar a la que nos ocupa: 'esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista [...] la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' [...] 2.- [...] la STJUE de 14 marzo 2013 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso [...] señala en el apartado 73 que: «[...] por lo que respecta [...] a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar [...] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación [...] esencial [...] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables [...] y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor [...] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- [...] la cláusula controvertida no supera tales estándares [...] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno [...] en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- [...] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado [...] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita [...] habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC [...] conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» [...] de una cláusula [...] la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [¡incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos [...]

TERCERO.- Se alega, en segundo lugar, la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de los intereses moratorios y de la reducción del tipo de interés de demora al tipo del interés ordinario.

En el caso de autos se pactó un interés de demora del 18 %, aunque se redujo el mismo al tiempo de la presentación de la demanda ejecutiva al 10,5 %.

El interés moratorio pactado en el préstamo hipotecario era del 18 %, superando en más de 3 veces el tipo del interés legal vigente a la fecha del contrato (5 %), y podemos observar que es superior por tanto al parámetro del artículo 114.3 LH , como índice de control de abusividad.

El interés moratorio también supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La reciente STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora' . En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas ', señalando además, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual '.

Como hemos dicho en el recientísimo auto de 23 de Febrero de 2016 , la STJUE de 21 de enero de 2015 , recuerda, pese a lo reseñado por la apelante, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En consecuencia, procede revocar la valoración del Juez sobre el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula, y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril , 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 , debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

En el presente caso, no basta, pues, con la reducción del tipo de interés de demora al 10,5 %, tal y como propuso la ejecutante, sino que, al ser nula la cláusula relativa al interés de demora, procede su inaplicación, debiendo devengarse exclusivamente los intereses remuneratorios hasta su completo pago .



CUARTO.- Se alega también el error de la sentencia al declarar abusiva la cláusula suelo por falta de transparencia, siendo así que, tratándose de condiciones generales de contratación, la nulidad de la mismas por no superar el filtro de transparencia debe hacerse en el procedimiento correspondiente ante el Juzgado de lo Mercantil y no tenerlas por abusivas en una oposición a la ejecución hipotecaria; El carácter abusivo de la cláusula suelo puede hacerse valer en el proceso de ejecución hipotecaria, incluso puede apreciarse de oficio por el Juez. Nada excluye que, aún tratándose de un proceso de ejecución, para determinar el carácter abusivo de la cláusula suelo se atienda a los requisitos que el Tribunal Supremo exige a estas cláusulas para su correcta aplicación e incorporación a un contrato.

El TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta.

De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo, que ha dictado una nueva sentencia, en fecha posterior, 8 de septiembre de 2014 en la que, a modo de conclusión, exige la concurrencia de unos especiales deberes de configuración contractual, en orden a la existencia de un equilibrio entre lo pactado por las partes y una comprensión real de lo pactado y de la reglamentación predispuesta. Exigiéndose por el control de transparencia que esta cláusula suelo sea comprensible de una forma real y no formal, comprendido no solo el concepto de la cláusula, sino sus consecuencias jurídicas y la onerosidad y sacrificio patrimonial que supone para el consumidor. Esto implica la obligación de que la cláusula no sea solo clara y comprensible para el consumidor, sino que además el contrato exponga de una manera transparente el funcionamiento y consecuencias de la citada cláusula, basándose en criterios precisos y comprensibles de todas las consecuencias económicas que pueden suceder.

Como ya se dijo por esta Sala en la sentencia de 5 de Septiembre de 2014 Rollo 359/2014) 'esta Sección ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la problemática de la cláusula suelo, tanto como incidente el proceso de ejecución hipotecaria como dentro de los procesos declarativos , al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y dentro del carácter circunstancial o el caso concreto que supone el análisis individualizado de cada uno de los supuestos en orden a la forma de incorporación, por las distintas entidades financieras, distintos periodos de contratación y de la observancia de los criterios legales y jurisprudenciales más recientes, ha venido mayoritariamente anulando aquellas cláusulas suelo que no superan desde la filtros de adecuada información, claridad y transparencia el control de válida incorporación y contenido, en el ámbito de la contratación por adhesión a las condiciones generales, extremo este último que de manera genérica se cuestionaba ya por la entidad demandada al contestar a la demanda, sin ninguna posibilidad de éxito.

Como decíamos a partir de nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2013 y Autos, entre otros, de 13 de enero y 21 de febrero de 2014, el control de las cláusulas abusivas, por exigencia del derecho comunitario y conforme con la Doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , impone más allá del carácter abusivo de la cláusula concreta el que haya de examinarse también el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta con especial atención en su análisis sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, de modo que deberá ser considerada abusiva la condición general, si calificamos como tal la cláusula suelo que nos ocupa, tanto si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, como si la forma y estilo de su inclusión no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella cláusula puede jugar en la economía del contrato, pues, en esencia, en este tipo de contratación resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión y prestar su consentimiento con pleno conocimiento de causa.

Esto es, se esta ante una estipulación incorporada a una condición general de la contratación, lo que equivale a cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), en las que se admite la libertad de contratación, pero no la libertad contractual del poder influir en el contenido de la misma.

En este contexto señalábamos, a propósito de la denominada cláusula suelo de limitación del tipo de interés variable, que la jurisprudencia ( Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

Esto es, como claramente pone de relieve esta Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no es equiparable el desconocimiento de una cláusula con la imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de los elementos esenciales del contrato desde la perspectiva de la doctrina clásica, conforme al artículo 1.261-1º CC , como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

En definitiva, decía nuestra jurisprudencia que se admiten y aceptan estas condiciones generales, pero bajo un control de contenido y sometido a distintos filtros. Esto es, a costa de examinarlas, conforme señalaba la STS de 9 de mayo de 2013 , bajo 'un doble control de transparencia consistente en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, -a lo que antes aludíamos- para garantizar que el consumidor disponga de la información necesaria para poder tomar su decisión teniendo en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.'.

Esto es, el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 nos enseña que 'las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es esta. El cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo con una barrera superior.'.

No debe olvidarse que la propia jurisprudencia del TJUE establece que los efectos de la nulidad por abusividad han de fijarse por los tribunales de cada Estado según su ordenamiento jurídico interno, de modo que si nuestro ordenamiento jurídico, como se ha puesto en evidencia por el propio Tribunal en su sentencia de 14 de marzo de 2013 adolece de la articulación precisa de un control judicial, ya sea de oficio o a instancia de parte, para la protección del consumidor frente a la clásulas abusivas, ese pronunciamiento vinculante necesariamente entraña la interpretación de las normas procesales en la línea impuesta por la Directiva 93/13/ CEE del Consejo no sólo en lo que atañe a la exclusión del contrato de la cláusula nula, sino también al principio de conservación de la eficacia del propio contrato en lo que no resulte afectado por dicha cláusula, y este el caso de la garantía hipotecaria, puesto que la certificación del notario sobre la liquidación unilateral del crédito prevista en el art. 572 de la LEC , obviamente no afecta a la constitución de la hipoteca ni, por ende, a su consustancial ejecutividad, sino que constituye un requisito formal del título ejecutivo para dar acceso procesalmente a la ejecución, sin que dicha certificación tenga otro valor que el de revestir a la liquidación de una mera presunción de corrección que puede ser atacada por el ejecutado bien por la vía del art. 558.2 de la LEC , con una mera solicitud del ejecutado para que se designe perito que dictamine sobre el importe de la deuda, o por la de la pluspetición que contempla en apartado segundo del art. 695 del mismo texto legal , de suerte que, en cualquier caso, el Secretario Judicial o el Tribunal determinará el importe de la deuda sin necesidad de nueva intervención del notario para constatar la corrección de la liquidación, por lo que igualmente tiene capacidad el Tribunal para examinar la reliquidación del saldo exigible por cada uno de los conceptos que integran el crédito del prestatario, incluyendo la compensación, en su caso, de las cantidades pagadas indebidamente por el efecto retroactivo de la nulidad en el sentido apuntado por la sentencia del TS de 25 de Marzo de 2015 , a cuyo efecto la imputación de esas cantidades habrá de efectuarse conforme a los establecido en el artículo 654.3 de la LEC estos es, por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal e intereses moratorios. Ello se ve confirmado por las reformas introducidas por la Ley 1/2013 de 'medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social', con la que el legislador pretende dar cumplimiento al mandato de la referida Directiva conforme a la interpretación del TJUE, regulando los efectos de la declaración nulidad por abusividad, en la que se distinguen las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible y el efecto de la nulidad en un caso y otro, siendo el sobreseimiento en caso de que la nulidad afecte a un cláusula que sirva de fundamento a la ejecución y, por ende, la perdida de ejecutividad por efecto de la propia reglamentación contractual, que tiene su reflejo procesal en lo dispuesto en el artículo 552.3 de la LEC , puesto que denegada la ejecución por esa causa el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el 'proceso ordinario correspondiente', no siendo este el caso de la mera pluspetición que se deriva de aplicación de un tipo de interés ordinario superior al aplicable, cuyo efecto no puede ser otro que el despacho de ejecución por la cantidad que resulte exigible una vez reliquidada la deuda y examinada por el Tribunal la corrección de la reliquidación, sin perjuicio de las plenas facultades que entonces le cabe al ejecutado de oponerse por pluspetición.

No debe olvidarse, por otra parte, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2015 : ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En el caso de autos consideramos que la cláusula que limita la variación del tipo de interés, de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge las sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 y la más reciente de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013 ), no superaría el segundo control de transparencia que exige para su validez, tal y como nos hemos pronunciado en el auto de 2 de febrero de 2016 (rec. 584/2015) al examinar una cláusula prácticamente idéntica a la que es objeto de este procedimiento, desde el momento en que se incluye dentro de un apartado que se denomina 'intereses ordinarios', dándole a tal expresión y los apartados posteriores relativos al interés variable mayor relevancia que a la existencia de suelo, creando confusión sobre la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero y desplazando el foco de atención del consumidor. Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , la condición que nos ocupa en el curso de la contratación 'debe ser objeto de un realce específico y diferenciable'.

Se ubica la estipulación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada, diluyendo la atención del consumidor, máxime cuando además son las cláusulas relativas a los distintos tipos de referencia y sustitutivo para la determinación del tipo de interés variable las que se destacan, pese a su trascendencia indudablemente menor, respecto a la cláusula suelo. No consta información precontractual suministrada sobre el funcionamiento de la cláusula suelo, no consta que exista ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y no se advierte, previamente de modo claro y comprensible a los consumidores, sobre el coste comparativo del préstamo en relación con otros de la propia entidad.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

En definitiva no se ofrece al consumidor información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin destacar su trascendencia, dándole un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia, desviando su foco de atención cuando además se incluye, sin realce especifico, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada. Como en la STS 24 de marzo de 2015 , que concluyo estimando la falta de transparencia, 'La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones', aquí relativas al tipo de referencia y diferencial, e índices de referencia sustitutivos.

Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le da un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias.

La cláusula por tanto no supera el control de transparencia y ello provoca, que debamos confirmar su carácter abusivo.



QUINTO.- Se alega, por último, la improcedente declaración de abusividad de la cláusula relativa a la comisión de impago.

Como se ha dicho en el reciente auto de esta Sala de 23 de Febrero de 2016 'la obligación de abono de la comisión de impago que nos ocupa, pretende la ejecutante que sea exigible sin realizar la más mínima justificación sobre su justificación en atención a servicios efectivamente prestados o a gestiones realizadas, que ni siquiera se molesta en justificar, al menos indiciariamente, para evidenciar su procedencia o su devengo en el momento de realizarse cada uno de los impagos por los que se pretende percibir'.

Como ya hemos dicho en distintas ocasiones a partir de nuestra Sentencia de 7 de diciembre de 2012 (Rollo nº 579/12 ), y reiteramos en el Auto de 26 de abril de 2013, dictado respecto de la misma comisión de la entidad financiara apelante: 'solo son exigibles tal como, en protección del cliente, exige la Ley 2/2009 de 31 de marzo (BOE 01/04/2009), reguladora de la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y otros servicios de intermediación, cuando, además de pactados, que lo están, estas comisiones respondan, dicen los artículos 5.1 y 5.2.b ) de la Ley, a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, lo que la actora no ha justificado hasta ahora y no tiene, por tanto, derecho a que se incluyan en la liquidación, y menos aún a que se integren en la cuota impagada para, de manera acumulada, devengar intereses moratorios como si del principal se tratara'.

En consecuencia debemos considerar abusiva la estipulación de comisión de impago, en los términos en que pretende la entidad financiera considerarla exigible.



SEXTO.- Se impugna por los ejecutados la resolución dictada en primera instancia por considerar como interés remuneratorio pactado el 4,5 %, cuando este interés solamente se fijó para los seis meses primeros del préstamo, convirtiéndose dicho interés a partir de ese momento en el euribor más el 0,5 %.

La impugnación debe ser estimada. El interés ordinario que debe reputarse aplicable a partir de la declaración de abusividad es el que corresponda según la escritura de hipoteca, la cual toma en consideración el euribor más el 0,5 % revisable, habida cuenta de que el interés remuneratorio del 4,5 % solamente se fijó para los seis primeros meses del préstamo, rigiendo posteriormente el interés variable consistente en el euribor más el 0,5 % revisable por periodos anuales en los términos establecidos en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la estimación de la impugnación de la resolución dictada SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutante conlleva la imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada derivadas de la interposición de su recurso de apelación ( artículo 398.1de la LEC ).

Por el contrario, la estimación de la impugnación de la sentencia formulada por los ejecutados obliga a no hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada derivadas de dicha impugnación ( artículo 398.2 de la LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada, de fecha 27 de Octubre de 2015 , en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 482.01/15, y estimando al propio tiempo la impugnación de la referida resolución formulada por los ejecutados Benito y María Rosa , debíamos, previa revocación parcial de dicha resolución: A) Declarar que la declaración de abusividad del interés de demora fijado en el título ejecutivo conllevará que no se aplique dicho interés y que se siga devengando el interés ordinario que corresponda según la escritura de préstamo hipotecario, que será el interés variable consistente en el euribor más el 0,5 % revisable por periodos anuales en los términos establecidos en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario.

B) Confirmar la resolución recurrida en todo lo demás.

C) Imponer a la parte apelante CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso de apelación.

D) No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada derivadas de la impugnación del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia interpuesta por los ejecutados Benito y María Rosa .

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.