Auto CIVIL Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 174/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 174/2012

Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Mataró

Actuacions d'incident en procediment d'execució de títols judicials núm. 1365/2011.

Interlocutòria 110

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 23 de maig 2012

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 174/2012 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Fàbregas i Agustí, en representació del Sr. Jesús Carlos , part actora executant i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria d'instància apel·lada és la següent: 'ACUERDA: No haver lugar a admitir a trámite la dmanda de ejecución instada por el procurador D. Joan Manuel Fàbregas Agustí, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , procediendo al archivo de la misma'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. De Yzaguirre i Morer.

L'apel·lació es substancia solament amb la part actora executant.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 8 de maig de 2012, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel.la la part actora la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 121 i 125 i ss.) pels següents motius:

1er) Està d'acord la part actora amb el Jutjat en el sentit de que els requisits de l' art. 540 LEC per a despatxar execució en casos de successió no es reuneixen en aquest cas. I admet que en una execució anterior (1098/2007 del jutjat 56 de Barcelona) va embargar drets legitimaris del Sr. Jose Daniel per valor de 48.981,89 Â? però malgrat haver demanat l'adjudicació directa o la subhasta, li fou denegat pel Jutjat per entendre que no es podien executar aquests drets legitimaris si abans el titular no sol· licitava la seva execució davant del Jutjat. No se li va permetre apel·lar dita decisió. Si se li haguessin adjudicat els drets en subhasta o directament això seria el títol fefaent que demana l' art. 540 LEC . Per això s'ha anat a executar aquesta sentència, que Don. Jose Daniel mai executarà en tenir tots els seus drets embargats; demana una aplicació justa de l' art. 3 CC ja que evidentment no es pot donar una interpretació literal de l' art. 540 LEC favorable als seus interessos. S'ha d'executar la sentència encara que no existeixi el document fefaent que acrediti la successió perquè té interès legítim ( art. 13 LEC ), és part legítima en haver embargat al titular de la relació jurídica de l'objecte litigiós els drets objecte d'execució i, encara que no se i ha transmès el que és objecte de l'execució, aquest ha embargat dit objecte ( art. 17 LEC per analogia).

2on) Creu que havent embargat un dret de legítima que no pot executar ni adjudicar-se'l directament ni per subhasta, tot dret embargat ha de ser executable; el Jutjat 56 de Barcelona no ho entén així. Pretén, per tant, executar en nom Don. Jose Daniel aquella sentència que aquest mai executarà. Si ara es denega aquesta execució es donarà e contrasentit de que s'ha embargat la legítima Don. Jose Daniel i no es podrà executar, el que no pot ser volgut pel Legislador.

3er) Ressalta la mala fe del demandat, doncs el seu germà també fou condemnat en execució de títols judicials (jura de comptes) i sí ha arribat a un acord de cessió dels seus drets legitimaris en pagament de la minuta deguda.

Segon.L'anàlisi de l'actuat en aquest incident revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actor demanà l'execució de la sentència dictada en procediment e jurisdicció voluntària 1212/2006-A del Jutjat de Primera Instància 2 de Mataró literalment 'en nom i representació' Don. Jose Daniel qui, de conformitat amb la LEC, estaria legitimat per executar-la. Sense esmentar l' art. 1111 CC en cap moment, l'actor diu que en el procediment 1098/2007 del Jutjat 56 de Barcelona ha assolit embargar el romanent que, per drets legitimaris Sr. Jose Daniel , per import de 48.987,89 Â?, quedava després del repartiment de l'herència per escriptures de 3-6-1993 i 22-6-1994; tot això després d'haver assolit despatx d'execució per 53.997 euros de principal i 16.199 Â? d'interessos i costes. Invoca els arts. 13, 10 i 17 LEC i postula se li adjudiquin directament en base a l' art. 634 LEC o per subhasta. Indicant que és l'única forma de poder executar el dret embargat i l'única forma de cobrar.

Ressalta l'executant haver arribat a un acord transaccional amb els germans del Sr. Jose Daniel pel que li han cedit els seus drets legitimaris.

I accepta cobrar en diners o en béns de l'herència, assenyalant com únic bé que encara tenen les hereves és una quarta part indivisa d'una porció de terreny situada al terme de Mataró, partida de Cirera, c/ DIRECCION000 NUM000 , de 988,75m2 dels que són edificables 726,25 quin embargament sol·licita.

Acompanya la sentència del procediment titulat literalment com de jurisdicció voluntària (Família) 1212/2006 de 24-11-2008 (f. 18 i ss.) i que realment és una liquidació de patrimoni hereditari de l' art. 782 i ss. LEC , per la qual es van aprovar les operacions particionals que van atribuir a cada cohereu una suma de 48.987,89 Â? i la resta de valor fins a 783.806,35 Â? a repartir entre les germanes Maria Dolors i Maria del Carme en concepte de prellegat.

Acompanya així mateix la demanda (f. 25 i ss.) del procediment de jura de comptes 1098/2007 demanant despatx d'execució per import de 53.997 euros més altres 16.199 euros contra l'ara demandat i l'embargament dels drets hereditaris reconeguts per la sentència de 27-1-2003 del mateix Jutjat , actuacions 611/2001 i, en el seu cas, per la sentència de 24-11-2008 del Jutjat 2 de Mataró al procediment 1212/2006 i l'Acte despatxant execució (f. 29) de 11-3-2011 al procediment d'execució de títols judicials 2035/2010 dimanant del procediment de compte jurada 1098/2007 per les sumes reclamades (contra el Sr. Jose Daniel ).

Acompanya també el Decret de 19-10-2010 (f. 32 i ss.) d'embargament del dinerari de la legítima de l'ara demandat, 48.987,89 Â? dictat a les actuacions d'execució de títols judicials 1960/2009 dimanants de la jura de compte 1098/2007.

Acompanya així mateix Decret de data 3-6-2011 dictat a les actuacions d'execució de títols judicials 1960/2009 dimanants del procediment de jura de compte 1098/2007 del Jutjat 56 de Barcelona, on es desestima una pretensió de lliurament de la suma embargada, en la mesura en que ja es va embargar i es va comunicar al Jutjat 2 de Mataró a fi i efecte de que la retingués quan s'anés a adjudicar a l'interessat, considerant que des de la sentència de partició ja no existeix el dret legitimari embargat, sinó una suma que cobrar. Recorregut en revisió, el Jutjat va dictar una provisió dient que no cabia revisió contra el Decret (f. 71).

Acompanya així mateix el Decret de 25-7-2011 de les actuacions 2035/2010 dimanants de la jura de compte 1098/2007, del jutjat 56 de Barcelona, declarant acabat el procediment per satisfacció extraprocessal (respecte Don. Jose Daniel ) Acte resolutori de data

b) Acompanya així mateix reclamació extrajudicial de les minutes degudes per l'ara demandat (f. 104 i ss.).

Tercer.La Interlocutòria d'instància de data 4 d'octubre de 2011 (f. 116 i ss.) inadmet la demanda d'execució de la sentència del procés 1212/2006 en considerar que el lletrat creditor del demandat no està legitimat activament per instar aquesta execució.

Destaca els preceptes dels arts. 538 i 540 a 544 LEC . Ja que no és el creditor en el títol executiu que s'executa. I que els arts. 13 i 17 LEC no són aplicables a l'execució.

Cap dels arguments del recurs són acceptables estrictament, car el demandant no és 'successor' de ningú; nimortis causa(ni és hereu de l'hereu) niinter vivos(no és cessionari convencional ni legal del crèdit legitimari -que és a més, personalíssim-) tret de que consideréssim que l'ara actor està realment exercitant -encara que no ho diu en cap moment- unaactio subrogatoriao obliqua, de l' art. 1111 CC .

El problema és que aquesta acció, per la seva pròpia naturalesa de remei subsidiari i extraordinari, s'ha d'esmentar expressament que s'exercita (editio actionis). No n'hi ha prou amb exposar els fets i esperar que el Tribunal doni la solució que en Dret pertoca (teoria de la substanciació). En tot cas, per congruència ( art. 218 LEC ), aquesta solució no podria ser altra que la que ha donat el Jutjat a quo. Perquè la seu de l'acció invocada com exercitada és l' art. 540 LEC . Que no és aplicable al cas.

Deliberat acuradament el cas, la Sala entén que aquí el silenci de l'actor ha estat un obstacle absolut a la consideració de que s'estigui exercitant obliquament l'acció d'execució de la sentència dictada a favor del demandat en ordre a cobrar aquell la seva legítima.

Encara que es tracti de l'única legitimació activa que podria exercitar en nom i en interès de un tercer, del que és evident que no té la representació legal ni voluntària.

Però entenem que, en cap cas, s'ha de presumir que s'està exercitant aquesta via obliqua.

Quart.El que sí resulta clar i meridià és que, en un sol i mateix procediment d'execució, no seria mai possible que s'exercités l'acció obliqua (quin resultat seria fer entrar aquests diners en el patrimoni el deutor) i, al mateix temps, s'hi exercités l'acció executiva del seu dret de crèdit.

Que és el que de fet demana l'actor.

En primer lloc, perquè això ultrapassaria els límits de l'acció de l' art. 1111 CC per esdevenir unaactio directa, que com és sabut al nostre Dret només existeix en excepcionals i taxades manifestacions, sempre legals; així, en l'àmbit del contracte d'obra ( art. 1597 CC ) i en el de l'assegurança ( art. 76 LCS ) o la construcció ( art. 17 LOE quant al promotor).

En segon lloc, perquè si bé l'organ judicial competent per executar la sentència del procediment 1212/2006 és el Jutjat a quo, posteriorment caldria que executés el seu crèdit davant el Jutjat 56 de Barcelona que el va determinar al procés 1098/2007 .

Un tercer problema serà, tal vegada, si la transformació del dret legitimari en bé o diner concret permetrà deixar sense efecte l'embargament travat al seu moment per extinció del seu objecte, via cancel·lació a instància de l'hereu. Però encara que no sembli d'entrada possible ( arts. 79.2 i 83 LH i 206 i ss. RH ), el més prudent serà demanar al Jutjat 56 l'embargament de dita suma en substitució de l'embargament del dret legitimari.

Cinquè.Encara que es pogués entendre exercitada l'actio oblicua-que no és el cas- el seu efecte no seria mai el lliurament, per tant, de la suma reclamada, sinó l'ingrés de la mateixa en el patrimoni del deutor.

La jurisprudència ( sent. TS 19-7-2011 (EDJ 2011/210467) ens recorda cóm opera la subrogatòria:

'(...) SEGUNDO.-.- La cuestión central de la presente litis, como quaestio iuris, es el alcance y efecto de la acción subrogatoria , que contempla el primer inciso del artículo 1111 del Código civil , como medio de protección del crédito en la que el acreedor ejercita las acciones del deudor para 'obtener un incremento del patrimonio del mismo, a fin de conseguir la satisfacción del crédito' (como dice la sentencia de 25 de noviembre de 1996 ) ' no es una acción directa, sino como dice la doctrina científica, una acción oblicua,,,' (como dice la anterior sentencia reiterando la de 30 de abril de 1990 ). Acción que se dirige no contra el deudor (que en el presente caso ni siquiera ha sido demandado) sino contra el deudor de su deudor,debitor debitoris.

La sentencia de 6 de noviembre de 2008 reitera lo anterior y dice: 'La acción subrogatoria , en caso de su prosperabilidad, produce el efecto de incrementar la hacienda del deudor, toda vez que fue esgrimida precisamente por la inactividad o el desacierto de éste, con la finalidad de que pudiera ser satisfecho el crédito; pero producido el mentado efecto, el acreedor deberá exigir al deudor que le abone lo debido, es decir, el cumplimiento de la obligación, y será protegido porque con el ejercicio de tal acción ha incrementado los bienes del deudor, pero no tiene preferencia alguna en la satisfacción de su crédito. Destacada doctrina científica ha considerado que el bien ingresa primeramente en el patrimonio del deudor y ahí puede ser agredido por el acreedor que ejercitó la acción subrogatoria o por otros, según las reglas de concurrencia de créditos, si bien debe primeramente resarcirse el acreedor que ejercitó la acción subrogatoria de los gastos del pleito.

Permanece vigente la doctrina jurisprudencial integrada por la sentencia de 25 de noviembre de 1996 , citada en el motivo, según la cualmediante la acción subrogatoria el bien ingresa en el patrimonio del deudor, sin que se pueda entregar el mismo al acreedor, que ejercitó dicha acción, en el mismo procedimiento, y sin que dicho acreedor ostente ninguna preferencia por este hecho'. Asimismo, la de 25 de marzo de 2011 aplica la acción subrogatoria a un caso de negocio jurídico fiduciario, en las personas de fiduciarias no deudoras, en estos términos:

'El art. 1111 CC configura la acción subrogatoria en términos muy amplios, autorizando al acreedor a 'ejercitar todos los derechos y acciones' de su deudor, sin distinción alguna ni otra excepción que los derechos y acciones inherentes a la persona del deudor, habrá que convenir en que mediante la acción subrogatoria el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor, pues por esa vía ejercita el derecho de este último a pedir esa misma declaración en cualquier momento y, al propio tiempo, consigue que los bienes se integren en el patrimonio de su deudor para que sea efectiva su responsabilidad patrimonial, sin que en casos como el presente, en que la finalidad atribuida a la fiducia sea precisamente eludir esa responsabilidad, resulte aplicable el límite temporal consistente en 'el logro de las finalidades perseguidas con la fiducia'( SSTS 31-10-03 y 4-7-98 ), pues los negocios fiduciarios pueden ser lícitos o ilícitos y una finalidad ilícita, como es eludir la responsabilidad patrimonial universal, nunca puede quedar amparada por el ordenamiento jurídico'.

De lo anterior se desprende que el acreedor que ejercita la acción subrogatoria está colocado ('subrogado') en el puesto del deudor, se 'subroga', como titular del crédito exigible, contra el deudor de éste (subrogado), siendo así que el deudor principal esté inactivo en perjuicio del acreedor que, por ello, ejercita dicha acción subrogatoria.

Por otra parte, ésta es un remedio subsidiario, en el sentido de que el deudor carezca de bienes para hacer frente a su crédito, lo que está claro en el presente caso, aunque 'no implica la necesidad de probar la total insolvencia de su deudor' (como dice la sentencia de 26 de febrero de 2002 con cita de numerosa jurisprudencia anterior). De todo lo dicho, aparece como consecuencia que el acreedor, 'subrogado' en el puesto de su deudor, puede exigir del deudor de éste,debitor debitoris, el cumplimiento, la resolución o la indemnización y tal deudor,debitor, no sólo es el que contrató con él (permutante en el presente caso), sino también el que adquirió del anterior (comprador en este caso) la finca, consciente de que se mantenía la obligación de entrega de dos casas (...)' La sent. AP Madrid -21a- de 20-4-2010 (EDJ 2010/129367) tot i que es planteja si l'acció de l' art. 1001 CC és una concreció de la subrogatòria o de la pauliana, sembla decantar-se per la consideració de que es tracta d'una acció autònoma d'una o altra quan diu '(...) Doctrinalmente se ha discutido cuál es la naturaleza de esta acción, porque algunos autores, tal y como refiere el apelado/deudor, D. José Pablo, la identifican con la acción pauliana o revocatoria, sin embargo ésta última acción presupone el fraude y en la hipótesis que contempla el art. 1.001 -la acceptatio ficta de la herencia, como la denominó la Resolución de la Dirección de Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1.982-, no se requiere la concurrencia del ánimo de fraude. Otra postura la asimila a la acción subrogatoria del art. 1.111 del Código Civil , tesis que no tiene en cuenta que la acción subrogatoria descansa en la inactividad del deudor y en el caso del art. 1.001 del C.C . se parte de la renuncia expresa de éste, porque si no existe esta renuncia, no podrá ejercerse la acción del art. 1.001 del C.C .

Otros autores consideran que se trata de una aplicación concreta de la acción pauliana, alegando que ello no equivale a decir que se trate de una acción revocatoria en sentido estricto, sino que es una manifestación de la misma finalidad que intenta conseguir el art. 1.111 del Código Civil . Por último, un sector doctrinal más moderno considera que es una acción autónoma, singular, y peculiar distinta de la pauliana, pues si fuera ésta se revocaría el efecto repudiatorio, que en este supuesto se mantiene.

Ahora bien, tanto se acoja la tesis de una acción pauliana como la de considerarla una acción propia e independiente, lo que no es necesario es la concurrencia del fraude que exige la acción pauliana en sentido estricto, sino que basta con el perjuicio del acreedor o 'eventum damni' porque esta acción tiene un carácter marcadamente objetivo, y resarcido el acreedor de sus derechos se mantiene, como ya se ha indicado, la repudiación de la herencia respecto del resto de su contenido (derechos, créditos, obligaciones y cargas -activo y pasivo de la herencia-).

En todo caso para que esta acción prospere deben concurrir los siguientes requisitos 1º) Un presupuesto temporal: que se ejercite dentro del plazo de cuatro años, contados desde la repudiación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.299, considerándose que dicho plazo es de caducidad, en cuanto se trata de rescindir un acto jurídico válido y la jurisprudencia ha admitido que dicho plazo es de caducidad -vid. la sentencia del T.S. de 16 de octubre de 1.971 -

2º) La renuncia de la herencia por el deudor. Ha de haber mediado una auténtica renuncia a la herencia. Por tanto, ha de tratarse de un acto de repudiación por parte de alguien que, llamado a una herencia, no haya perdido la facultad de renunciarla y que tenga la capacidad legal necesaria para la validez de su declaración, observando los requisitos de forma que prescribe el artículo 1.008 del Código Civil . Señala Díez Picazo, que 'si el deudor hubiese renunciado a la herencia antes de la apertura de la sucesión no entraría el juego el art. 1.011, sino que los acreedores tendrían una acción ordinaria para reclamar la ineficacia de la renuncia'

3º) El perjuicio de los acreedores del heredero. En relación a este requisito ha de tenerse en cuenta que esta acción debe considerarse subsidiaria, como lo es también la pauliana, y por tanto, sólo podrá ejercitarse cuando los acreedores particulares del heredero no puedan cobrar lo que se les adeuda; y que para que los acreedores puedan ejercitar esta acción, es necesario que la herencia sea beneficiaria, es decir, que si el heredero hubiese aceptado habría adquirido bienes con esta aceptación, ya que los acreedores del causante siempre son preferentes sobre los del heredero.

4º) Que el accionante sea acreedor del heredero que repudia. En consecuencia, el crédito lesionado con la repudiación debe existir, así como que sea válido y subsistente. No obstante, Lacruz Berdejo opina que, de acuerdo con la finalidad protectora que se persigue con el art. 1.001 del C.C ., debe permitirse al acreedor accionar por este remedio, aunque el crédito se halle condicionado y la condición aún no se haya cumplido, aplicando la norma del art. 1.121 del C.C . En todo caso, el crédito debe existir antes de la renuncia a la herencia y 5º) La autorización judicial, sin la cual los acreedores no pueden cobrar sus créditos (...)'.

Per la seva part, la sent. AP Barcelona -4a- de 23-2-2010 (EDJ 2010/63224) ens diu que l'actio subrogatoria és '(...) un remedio subsidiario. La Sala Primera del Tribunal Supremo, interpretando el párrafo primero del artículo 1.111 del Código Civil , ha indicado que la denominada acción subrogatoria, reconocida en el artículo 1.111 del Código Civil , es considerada como una acción indirecta u oblicua en cuanto que su finalidad no es la de conseguir el cobro de forma directa de su crédito de la persona del deudor de su deudor, sino conseguir que lo debido a éste ingrese en su patrimonio para así hacer efectiva la responsabilidad universal proclamada en el artículo 1.911 del mismo cuerpo legal , lo que supone que el ejercicio de tal acción por un acreedor frente al deudor o deudores de su deudor no puede implicar la condena de éstos al pago de una determinada cantidad a quienes no son acreedores suyos, de forma que las cantidades que así puedan obtenerse pasarán, en su caso, a engrosar el patrimonio del deudor, y sin que incluso el acreedor que ejercita la acción subrogatoria ostente, por esa razón, preferencia alguna en la satisfacción de su crédito. Como primer presupuesto de la acción subrogatoria, se exige, con anterioridad a su ejercicio, «haber perseguido, los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto a los acreedores se les debe», es decir, que a los acreedores no les resulte por otro medio posible obtener el reintegro de la deuda, lo que supone la realidad de la existencia del crédito y la solvencia no conocida del deudor. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha facilitado la acción permitiendo que, en el mismo pleito entablado contra los deudores del deudor, pueda acreditarse la insolvencia de éste ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1.942 ).

En este caso, el deudor D. Luciano no sólo no ha ofrecido prueba alguna a los fines de acreditar su solvencia, como tal, hecho positivo, identificando bienes o derechos integrados en su patrimonio y susceptibles de traba o embargo, sino que, de una u otra forma, ha venido a admitir precisamente su insolvencia, liberando con ello al acreedor, el actor, cuyo crédito ya ha sido reconocido por sendas sentencias dictadas por la Jurisdicción Social que devinieron firmes, de la carga de acreditar la insolvencia de su deudor. Como segundo presupuesto, se exige que el deudor ostente un derecho o acción frente a su deudor o deudores, que son los derechos o acciones que pueden ejercitar los acreedores frente al deudor de su deudor, exceptuando los que sean inherentes a su persona.

En este sentido, la sentencia de primera instancia concluye que D. Luciano ostenta un derecho o acción frente a la demandada Dª Salome para exigirle la mitad indivisa de las fincas descritas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, así como la mitad de las participaciones sociales de la sociedad L.P. S.L. y que ese derecho de crédito deriva del Acta Notarial de Manifestaciones de fecha 23 de mayo de 2.005, de la que se desprende que las fincas y las participaciones fueron adquiridas por mitad y en proindiviso por ambos cónyuges demandados. Se dice en el recurso que la acción ejercitada por el actor ha sido inadecuada pues, en realidad, la sentencia ha resuelto como si se hubiese entablado una acción de impugnación o de revocación o pauliana, lo cual hace que deba tacharse de incongruente.

Se cuestiona, por tanto, si el cauce utilizado por el actor, la acción subrogatoria del artículo 1.111 del Código Civil que esgrime el demandante en este procedimiento, es el adecuado. Pero lo que dice el artículo 1.111 del Código Civil es que 'los acreedores ... podrán ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona'. Y la acción que el demandante ha venido a deducir frente a la indicada demandada, en esta litis, ha sido en efecto, como se dice en el recurso, una acción de impugnación por simulación relativa, por reputar y mantener que los contratos de compraventa de los inmuebles y las participaciones sociales fueron relativamente simulados, habiendo sido adquiridos, en realidad, por mitad y en proindiviso por ambos cónyuges (...)'

La sent. AP Asturias -7a- de 15-7-2009 (EDJ 2009/236174) ressalta que l'acció subrogatòria '(...)las acciones del art. 1.111 del C.c ., es decir, la revocatoria o pauliana y la subrogatoria, ya citadas, que coinciden en tener la misma 'ratio' que paralelamente se manifiesta en algunos aspectos y principalmente en el de ofrecer un común carácter subsidiario, conforme al cual se exige con anterioridad a su ejercicio haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto a los acreedores se les debe y que se reitera en el art. 1.294 del mismo código en el sentido de que no se ejercite sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio ( T.S. Sentencia de 12-3-84 EDJ1984/7096 y 30-4-1.990 , entre otras muchas). Junto a lo anterior debe también señalarse, siguiendo la Sentencia de 6 de noviembre de 2.008 de la Sec. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , que la citada acción, dimanante del art. 1.111 del C.c ., 'produce el efecto de incrementar la hacienda del deudor, toda vez que fue esgrimida precisamente por la inactividad o desacierto de éste', con la finalidad de que pudiera ser satisfecho el crédito de quien la ejercita; pero producido el mentado efecto, el acreedor deberá exigir al deudor que le abone lo debido, es decir, el cumplimiento de la obligación y, como señala la referida sentencia, 'será protegido porque con el ejercicio de tal acción ha incrementado los bienes del deudor', si bien por ese solo hecho no tiene preferencia alguna en la satisfacción de su crédito (...)'.

Dita sentencia del TS assenyala '(...)SEGUNDO.- El motivo primero del recurso por infracción del artículo 1111 del Código Civil , por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha vulnerado la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 25 de noviembre de 1996 EDJ1996/9691 , 26 de abril de 1962 y 29 de noviembre de 1962 ; respecto a los efectos de la acción subrogatoria , la STS de 25 de noviembre de 1996 EDJ1996/9691 , con cita de la STS de 26 de abril de 1962 , establece que el efecto de dicha acción es incrementar el patrimonio del deudor, sin que pueda hacerse pago al ejercitante de la acción de las cantidades que reclame, que deberá posteriormente, dirigirse contra el deudor en reclamación de su crédito, pues en caso contrario se le privilegiaría frente a los demás acreedores por el simple hecho de haber ejercitado la acción subrogatoria ; la STS de 26 de abril de 1962 ha afirmado que la finalidad de la acción subrogatoria es producir un aumento del patrimonio del deudor, pues el actor, a través de ella y actuando en su lugar, ejercita derechos y acciones que el deudor tiene abandonados; y la sentencia de 29 de enero de 1962 ha sentado que, si bien el artículo 1111 del Código Civil concede a aquél acciones para hacer que vuelvan al patrimonio de su deudor los bienes que hayan sido enajenados fraudulentamente (acción pauliana o revocatoria) y para que entren en dicho patrimonio aquellos derechos que el deudor se abstenga de ejercitar (acción subrogatoria), pues la realización coactiva del derecho del acreedor sólo puede hacerse efectiva sobre los bienes que el deudor posea en tal instante o sobre los que, por el ejercicio de las medidas conservativas de su patrimonio se incorporen a éste; contra este criterio jurisprudencial, en virtud del cual el efecto de la acción subrogatoria es la de obtener un incremento del patrimonio del deudor, sin que en el proceso en el que se ejercita pueda hacerse entrega a la parte actora de las cantidades que los demandados adeudan, ya que las cantidades así obtenidas pasarán a engrosar el patrimonio del deudor, y el acreedor que ejercita la acción subrogatoria no ostenta preferencia alguna en la satisfacción de su crédito, la sentencia recurrida no ha aceptado el planteamiento de la recurrente, con seguimiento de las posiciones jurisprudenciales antes expuestas, que fueron alegadas también en primera instancia, referidas a que la acción subrogatoria tiende sólo al restablecimiento del patrimonio del deudor y que, en cualquier caso, las cantidades objeto de condena deben reintegrase al mismo y no pueden ser entregadas al actor- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

La acción subrogatoria, en caso de su prosperabilidad, produce el efecto de incrementar la hacienda del deudor, toda vez que fue esgrimida precisamente por la inactividad o el desacierto de éste, con la finalidad de que pudiera ser satisfecho el crédito; pero producido el mentado efecto, el acreedor deberá exigir al deudor que le abone lo debido, es decir, el cumplimiento de la obligación, y será protegido porque con el ejercicio de tal acción ha incrementado los bienes del deudor, pero no tiene preferencia alguna en la satisfacción de su crédito.

Destacada doctrina científica ha considerado que el bien ingresa primeramente en el patrimonio del deudor y ahí puede ser agredido por el acreedor que ejercitó la acción subrogatoria o por otros, según las reglas de concurrencia de créditos, si bien debe primeramente resarcirse el acreedor que ejercitó la acción subrogatoria de los gastos del pleito.

Permanece vigente la doctrina jurisprudencial integrada por la sentencia de 25 de noviembre de 1996 -EDJ1996/9691- , citada en el motivo, según la cual mediante la acción subrogatoria el bien ingresa en el patrimonio del deudor, sin que se pueda entregar el mismo al acreedor, que ejercitó dicha acción, en el mismo procedimiento, y sin que dicho acreedor ostente ninguna preferencia por este hecho (...)'.

Sembla clar que per executar definitivament el crèdit de l'actor cal que exerciti subrogatòriament l'adjudicació, que embargui els diners adjudicats i insti l'execució del seu crèdit. Res d'això s'ha fet aquí en deguda forma. I una cosa és poder ampliar el patrimoni del deutor mitjançant la subrogatòria i altra ben diferent és cobrar. En alguns casos caldrà que aquell que no actúa actuï.

Així, el TS deixa clar en la sentencia de 20-3-2000 (EDJ 2000/3083):

'(...)SEGUNDO.- Con toda claridad el auto recurrido explica el fundamento de su decisión del siguiente modo: 'por sentencia firme se tiene por ejercitado el derecho de opción de compra por 'K., S.A.', como consecuencia del éxito de la acción subrogatoria por ella ejercitada ( artículo 1.111 del Código civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1957 ; 26 de mayo de 1942 ), en virtud del cual el conjunto de derechos que competían a 'K., S.A.' se recobran, al único efecto de hacerposiblecon ello el cobro del crédito que aquella ostenta frente a ésta, así las cosas no es posible estimar la legitimación de 'K., S.A.' para solicitar la adopción de medidas encaminadas a hacer efectivo el derecho reconocido en favor de 'K., S.A.', aunque resulte loable el intento de hacer posible la ejecución de la sentencia dictada y con ella el cobro del crédito por su deudor, lo cierto es que si bien tiene derecho a instar aquella, ello no supone en modo alguno que se encuentre legitimada para solicitar la adopción de medidas encaminadas a hacer efectivo el ejercicio de un derecho que no le ha sido reconocido, sino que por el contrario ha sido reconocido a 'K., S.A.' yuna vez que se tiene por ejercitado el derecho de opción de compra por ésta, sólo a ella corresponde perfeccionarlo, toda vez que en el contrato de opción de compra, basta la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, y, desde entonces constriñe a las partes al cumplimiento de las obligaciones, que son, para el concedente de la opción, la de vender, la de entregar la cosa a cambio del precio, pero cumpliendo las formalidades legales que rigen los actos de disposición ( artículo 1.451 del Código civil , Ley 516 F.N.) ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 - EDJ1991/12230- ; 4 de marzo de 1991 -EDJ1991/2318-), y asícon buen criterio solicitó esta entidad la ejecución de la sentencia, sólo que no lo hizo de acuerdo con la solicitud formulada en su escrito de demanda, ni de acuerdo con el derecho a ella otorgado en sentencia, ya que pretendió el otorgamiento de escritura pública de venta de 'U., S.A.' a 'K., S.A.', petición que difiere de lo solicitado en los pedimentos contenidos en su escrito de demanda, en los que se solicitó se tuviesen por ejercitados los derechos de opción de compra y posteriormente la realización de las fincas mediante subasta pública, por lo que no fue posible en los términos interesados la admisión de la ejecución solicitada, a lo que debe añadirse que tampoco se ofreció la entrega de precio alguno'. Las razones expuestas que esta Sala comparte conducen a la desestimación del motivo y, con ello, a la declaración de no haber lugar al recurso e imposición de las costas causadas (...)'.

En la mateixa línea, adverteix dels límits de l'exercici d'aquesta acció la sentencia de l'AP de Pontevedra -4ª- de 20-11-2002 (EDJ 2002/71280) estableix que

'(...)CUARTO.- En este sentido, debe recordarse que el artículo 1111 del Código Civil al establecer que 'los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho'; reconoce a todo acreedor dos acciones o facultades encaminadas a la conservación del patrimonio de su deudor, que conforme a lo establecido por el artículo 1911 del mismo Código Civil ha de responder de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. Se trata de la denominada acción subrogatoria y de la denominada acción revocatoria o pauliana.

Condicionadas, ambas, a la previa persecución de los bienes de que esté en posesión el deudor, y ambas con la misma finalidad de realizar cuanto se les debe. La acción subrogatoria -que es la aquí ejercitada- puede ser definida como el poder que el ordenamiento jurídico atribuye a los acreedores para ejercitar los derechos y acciones que corresponden a su deudor con el fin de cobrar de esta manera lo que se les debe.Más que de una verdadera y propia acción se trata de una legitimación extraordinaria que la ley atribuye a los acreedores para ejercitar los derechos del deudor, siempre que no se trate de derechos inherentes a su persona, entre los que pueden incluirse los derechos de contenido no patrimonial, como los derechos de la personalidad -por su doble condición de tener relación inmediata con la persona y su ineptitud para satisfacer el interés de los acreedores-; aquellos derechos patrimoniales que son el resultado de la transformación de una situación jurídica extrapatrimonial (v. gr. el derecho de pedir una indemnización por un daño a un bien de la personalidad); los derechos patrimoniales en los cuales existe un interés moral que hace árbitro exclusivo de ellos a su titular, aunque de ellos pueda derivarse una consecuencia pecuniaria; y los derechos ligados a la estricta organización de la familia (v. gr. derecho de alimentos, derecho a pedir la separación de bienes en el matrimonio, acciones de estado civil, filiación, etc.). Como notas características propias de esta acción, pueden señalarse:

1°.- Tiene como presupuesto la insolvencia del deudor, aunque el acreedor no necesita, sin embargo, justificarla plenamente, pues le basta demostrar que ha seguido una ejecución infructuosa, es decir, que ha iniciado un procedimiento de ejecución y no se han encontrado en él bienes bastantes para cubrir el crédito.

2°.- La legitimación activa corresponde al titular de un crédito cierto, vencido y liquido, ya que las acciones que contempla el artículo 1111 del Código Civil tienen la finalidad de cobro.

3°.- La legitimación pasiva corresponde al tercero relacionado con el deudor, sea como deudor o por otro título, no resultando necesario -aunque sí conveniente- que la demanda se dirija contra el deudor.

4°.- La acción es imprescriptible mientras se sea acreedor, si bien tal imprescriptibilidad se halla condicionada a la vigencia del crédito en base al cual actúa el acreedor, así como de la acción que se desea actuar en vía subrogatoria.

5°.- A pesar de su nombre,la acción no subroga a los acreedores en el derecho que ejercitan, sino que el derecho continúa perteneciendo al deudor y, por consiguiente, los efectos del acto de ejercicio ingresarán en el patrimonio del deudor y no directamente en el del acreedor-tal y como ya proclamaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1911 y 29 de noviembre de 1962 -.

6°.- Los demás acreedores del deudor podrán beneficiarse, si lo desean, del resultado patrimonial obtenido con el ejercicio de la acción subrogatoria , según las reglas de la concurrencia y prelación de créditos, después de que el acreedor accionante se haya resarcido de los gastos ocasionados en el ejercicio de la acción.

QUINTO.- En el presente caso, es incuestionable que el demandante resulta por un lado, acreedor de la también demandada Dª Elena, como la propia sentencia objeto de apelación expresamente declara en pronunciamiento no combatido y por ende firme, y como justifica el testimonio de la sentencia de fecha 9 de mayo de 1994 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Lalín obrante a los folios 682 a 683. De igual modo, también resulta incuestionable, como se ha dejado razonado en el tercero de los Fundamentos de Derecho de esta resolución, la existencia de una deuda de los demandados D. Juan y D. Manuel frente a la Dª Elena, que no ha sido objeto de reclamación por ésta. Y finalmente, del testimonio obrante a los folios 661 a 683 se infiere que el ahora demandante pretendió en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Lalín con el número 70/93 la traba de bienes de su deudora Dª Elena, suficientes para cubrir su crédito con resultado infructuoso, pues el único bien que se justifica efectivamente trabado -el piso primero interior letra B) del edificio número 6 de la calle J. de Madrid- dio lugar a la anotación letra C en el Registro de la Propiedad número 24 de Madrid (folio 681). Por otra parte, los testimonios obrantes a los folios 188 a 267; 473 a 595; y 684 a 787 evidencian la inexistencia de bienes suficientes por parte de la Dª Elena para cubrir el crédito del aquí demandante D. Adolfo.

Por consiguiente, procede estimar la acción subrogatoria deducida y condenar a los expresados demandados y a sus respectivos cónyuges -también aquí demandados-, dado el evidente carácter presuntivamente ganancial de la adjudicación -no desvirtuado en modo alguno-, a pagar a Dª Elena las cantidades de las que resultan deudores, y que se han dejado reseñadas con anterioridad. No procediendo, no obstante, la condena de dichos demandados a pagar cantidad alguna al actor, por cuanto tal pretensión rebasa el ámbito de la acción subrogatoria deducida, tal y como se ha dejado asimismo expuesto; a parte de que con tal pronunciamiento podrían burlarse las normas de concurrencia y prelación de créditos en perjuicio de otros acreedores de la referida deudora (...)'.

Finalment, el TS en sentència de 25-1-2000 (EDJ 2000/877) va dir: '(...) En tercer lugar, se invoca en el motivo la inaplicación del art. 1111 del Código Civil con referencia a la acción subrogatoria -indirecta, u oblicua- (no a la revocatoria o Pauliana como se contra-argumenta en uno de los escrito de impugnación del recurso de casación) y con legitimación fundamentada en la condición de acreedor normal, no privilegiado.

Antes de seguir es preciso dejar constatado que el recurso de casación que se examina no contiene ningún motivo que intente desvirtuar la falta de legitimación apreciada en las Sentencias de instancia, aunque, el actor, aquí recurrente, sostiene que la resolución recurrida resuelve parcialmente el pleito, al referirse solo a la pretensión relativa a la hipotética condición de acreedor prendario, pero no a la de acreedor común. Sucede, sin embargo, que en la demanda rectora del pleito D. Francisco no plantea pretensión alguna con base en su condición de acreedor común u ordinario, ni ello es deducible del contenido de la demanda, ni se ventiló en el proceso; pero aunque cupiere entender que actuó con base exclusiva en su derecho personal de crédito, en modo alguno planteó la acción subrogatoria del art. 1111 del Código Civil .

Su traída a casación, en forma bastante confusa y con escaso desarrollo argumentativo, incide en 'cuestión nueva', que está vedado formular por contrariar los principios de contradicción, preclusión y defensa. Además no se da la más mínima posibilidad de éxito, habida cuenta los requisitos que exige dicha acción para prosperar, tanto en relación con su carácter subsidiario, que exige acreditar la situación de insolvencia del deudor principal ( Sentencias 12 marzo 1984 -EDJ1984/7096 -, 30 abril 1990 - EDJ1990/4540 - y 22 octubre 1991 ), como en relación con la necesidad de que se ejercite un derecho o una pretensión con un contenido económico operativo -es decir susceptible de producir un incremento en el patrimonio del deudor, titular del derecho o acción que se ejercita- y la existencia de una omisión o inactividad por parte de aquel que justifique o explique el ejercicio de la previsión recogida en el párrafo primero del art. 1111 C.C .

En realidad lo que se pretende por el actor, aquí recurrente, con la declaración de nulidad de las actuaciones del procedimiento de apremio por unas supuestas irregularidades en el trámite de realización del valor de las acciones embargadas, es únicamente que ese efecto anulatorio le permita plantear en tiempo la tercería de mejor derecho. Y obviamente, la consecución de tal propósito, no solo no tiene fundamento posible en las argumentaciones esgrimidas, sino que incluso es rayano en el fraude procesal; lo que debe entenderse sin perjuicio de la facultad de exigir la responsabilidad de quien corresponda, de concurrir los vicios denunciados.

Por lo tanto se desestima el motivo por falta de legitimación activa del demandante, y esta apreciación implica la innecesariedad de examinar el motivo segundo (en el que al amparo del número tercero del art. 359 LEC se acusa el vicio procesal de incongruencia por no resolverse el pleito en lo que hace referencia a la condición de acreedor general del actor) y la exclusión de los otros dos motivos (en los que, al amparo del número tercero del art. 1692, se alega, en relación con el procedimiento de apremio cuya nulidad se solicita, quebrantamiento de las formas esenciales de juicio por vulnerar los arts. 1488 LEC y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Real Decreto de 21 de enero de 1988)'.

És de veure que en el cas que ens ocupa, de veritat el demandat -i en subrogació d'aquest el creditor (el que passa que no ho ha exercitat en deguda forma)- és amo i señor d'instar l'adjudicació. Cal recordar que la partició ha quedat declarada a la sentencia dictada en consideració a l' art. 787 i manca l'adjudicació de l ' art. 788 LEC . Aquesta l'ha de demanar l'interessat, no és d'ofici. Si el creditor s'hagués personat a la partició ( art. 782.4 LEC ) hauria pogut aturar aquest lliurament -no pas que se li fes a ell sense exercici subrogat de l'acció-. El problema és que aquí es demana per via d'execució el lliurament o la subhasta d'un bé encara no adjudicat. Prèviament s'havia de demanar aquesta adjudicació. I no és això el que es postula amb aquesta demanda.

Cal doncs, desestimar íntegrament el recurs i confirmar plenament la rsolució d'instància.

Sisè.Les costes de l'alçada s'imposen per ministeri de la Llei al recurrent que ha de veure desestimat íntegrament el seu recurs i confirmada plenament la resolució d'instància ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora/executant contra la resolució definitiva dictada el 4 d'octubre de 2011 pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Mataró a les actuacions de l'incident en procediment d'execució de títols judicials núm. 1365/2011 (Rotlle núm. 174/2012) queconfirmem íntegrament, amb imposició de costes de l'alçada a la part actora/executant recurrent.

La desestimació total del recurs determina la pèrdua del dipòsit per recórrer per a la part recurrent.

Així per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.