Auto CIVIL Nº 111/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 597/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 597/2014-B
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 1020/2011
Juzgado Primera Instancia 7 Arenys de Mar
A U T O NÚM. 111/2015
Ilmos/a. Srs/a. MAGISTRADOS/A:
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCION CLARET CASTANY
D. GONZALO FERRER AMIGO
Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ASUNCION CLARET CASTANY
En Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 13 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Arenys de Mar en autos de oposición a la ejecución hipotecaria núm. 1020/2011 se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal de Feliciano y de Luz . Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma ambas partes, se señaló día para votación y fallo en fecha 18 de febrero de 2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la oposición deducida por Feliciano y Luz la nulidad de la cláusula de interés de demora y la cláusula suelo pactada en las escrituras que constituyen el fundamento de la presente ejecución y ACUERDO que la ejecución siga su curso, todo ello, sin la expresa condena en las costas causadas en este incidente a ninguna de las partes, de manera que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y con la obligación de la Secretaria Judicial para que proceda respecto a la entidad ejecutante para el re-cálculo de los intereses moratorios, así como que por la misma se proceda a presentar nueva liquidación de acuerdo con la declaración de nulidad contenida en la presente resolución. '

Fundamentos

PRIMERO. - Formulado incidente extraordinario de ejecución por los ejecutados por escrito de 14 de junio de 2013 y tramitado el mismo se dictó Auto en el que con parcial estimación de los motivos de oposición alegados al amparo de la Ley 1/2013 declaro nulo por falta de transparencia la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de agosto de 2005 y su posterior novación de 14 de noviembre de 2007, así como nula la cláusula de interés moratorio pactada al 22,48% debiendo la ejecutante proceder a su recálculo con arreglo al art. 114 L. Hipotecaria. Se interpone recurso de apelación por los ejecutados enel que se solicita: 1) Se ordene el sobreseimiento de la ejecución en base a la falta de inscripción de la hipoteca a nombre del acreedor cedido Caixa Bank; 2) Subsidiariamente se declare el sobreseimiento de la ejecución por la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al fundamentar la ejecución; 3) Subsidiariamente se impida la integración de la cláusula de interés de demora; 4) Subsidiariamente se impongan las costas del incidente a la ejecutante opuesta.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos señalar para su desestimación que como ya nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones: ' Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos , como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular) , en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de Caja Castilla La Mancha se transmitió a Banco Liberta SA cambiando su denominación a Banco Castilla La Mancha SA ( escrito de 28 de octubre de 2010 reconocido en el recurso de apelación) quien actúa como ejecutante desde el reconocimiento procesal de la sucesión.

La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellon de 12 de julio de 2012 y de Gavá de 13 de diciembre de 2013 , resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario.

Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura acogiéndose por tanto los argumentos del auto recurrido.

En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad , que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo. A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. E incluso, en caso de insuficiencia podría celebrarse una comparecencia ante el Secretario judicial a los efectos de determinarse la sucesión.

Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo , no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario , siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía , meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros , pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal por escrituras de 27 y 30 de junio de 2011). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13.

En el mismo sentido el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' .

(iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva , se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes, no se ha inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros. Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria, no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa.

' Se desestima así tanto el motivo formulado con carácter procesal como relativo al fondo que solicita el sobreseimiento de la ejecución. Sobre la base de la cesión del crédito operada entre Banca Cívica y Caixa Bank S.A en virtud de la escritura pública de 1 de agosto de 2012 por fusión por absorción con extinción, vía disolución sin liquidación, y transmisión en bloque por sucesión universal de todos los activos, pasivos, derechos y obligaciones.



TERCERO.- En cuanto al sobreseimiento de la ejecución por existencia de la cláusula abusiva - cláusula suelo - al constituir el precio obligación esencial del préstamo formalizado señalara para su desestimación que como así resulta de las consideraciones de la sentencia del Pleno del T. Supremo de 9 de mayo de 2013 : ' La consecuencia de dicha declaración de abusividad será el tener por no puesta la referida cláusula tercera bis en su apartado c ), manteniendo el resto de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo. Puesto que como dice el T.S. la nulidad de las cláusulas sola no deben comportar la nulidad del préstamo : ' 2.5.

La subsistencia de los contratos 274. Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato - de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados-. También hemos indicado que no cabe identificar ' objeto principal ' con ' elemento esencial ' y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no forme ' parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa'. Mas aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento.

275. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

3. Conclusiones 276. Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones: a) Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan.

b) Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan.

c) Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas. ' Puesto que además como ya hemos dicho en anteriores ocasiones la cláusula suelo no constituye el fundamento de la ejecución sino una limitación del tipo de interés variable y por ello la determinación de la cantidad en todo caso reclamada en la ejecución.



CUARTO.- En cuanto a la no posibilidad de integrar la cláusula de intéres de demora al ser declarada nula por abusiva de acuerdo con la jurisprudencia emanada del TJUE señalar que como ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones: ' ' No lo es menos que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ), dictada con motivo de una cuestión de constitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, establece en su fallo: '2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Y lo anterior por que la citada resolución establece literalmente lo siguiente: -65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

-69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

-71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

Quiere decir lo anterior que si se considera abusiva una cláusula predispuesta, la consecuencia debe ser su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta, sin que haya lugar a su moderación o integración.

Es lógica esta decisión en tanto que la facultad moderadora de los Tribunales así utilizada implicaría que el juez auxilie al predisponernte en una tarea que éste debería haber cumplido formulando la cláusula de manera no abusiva. La reducción conduce a resultados distintos a los del Derecho dispositivo y conculca la finalidad preventiva de la regulación sobre cláusulas abusivas, pues el predisponente puede arriesgarse a introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores sin mas consecuencias desfavorables que sufrir cierta moderación.' Por todo ello comprobamos que ninguno de los argumentos de la recurrente puede ser acogido toda vez que como ya hemos dicho entre otros, Auto de 19 de diciembre de 2012, y sabido que no hay criterios normativos directos que establezcan la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, como sucede en otros ámbitos, como, por ejemplo, en el de la responsabilidad de las aseguradoras. Rige únicamente el criterio genérico del art. 85.6 del R.D.L 1/2007 de que deben proscribirse 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Es preciso buscar fuera de la norma directa, porque no existe, sin que ello suponga dejar de tener en cuenta referencias normativas indirectas, la medida de lo que en cada caso debe considerarse dentro o fuera de la proporción admisible, de lo que puede y debe ser considerado admisible o, por el contrario inadmisible, por excesivo y abusivo, y necesitado de la oportuna corrección.

Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal. Para efectuar la comparación se han venido utilizando diferentes parámetros, como el interés legal, bien añadido al interés remuneratorio establecido en el contrato, bien tomado como base de proporción o índice multiplicador, principalmente de 2'5, por remisión interpretativa a la Ley de Crédito al Consumo; el propio interés remuneratorio del contrato tomado como base de la proporción, con la eventual introducción en este caso de un índice variable según sea el nivel de tal tipo de interés; el interés señalado por la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad, etc. Los ejemplos que se obtienen de las bases de datos de jurisprudencia son variados y consiguientemente también lo son las conclusiones y soluciones que se extraen sobre un mismo tipo de situaciones, lo que es perturbador, pero inevitable por no haber, como hemos dicho, unos parámetros legales directos que en lo posible sienten las bases de actuación. Y ello sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes, en particular de los prestatarios, pues no es lo mismo aquellas que están provistas de medidas de garantía que representan un menor riesgo para el prestamista y por lo general tienen unos intereses ordinarios menores que aquellas otras que suponen más riesgo y que permiten una mayor onerosidad de tales intereses y de los devengados por incumplimiento.

Lo que sí es cierto en el caso presente es que, cualquiera que sea la medida o referencia que se tome, de entre las indicadasy de usual aplicación, el juicio que merece el tipo de interés de demora es absolutamente negativo desde el punto de vista de la proporción que exige la normativa protectora de los consumidores y usuarios. ' Pues cualquiera de los parámetros que cojamos para hacer la comparativa ya fuere atendiendo al interés legal del dinero previsto para la anualidad de 2005, establecido en un 4 %, ya fuere acudiendo al tipo de interés remuneratorio pactado por las partes en la escritura de 30 de mayo de 2005 - 3 % hasta el 29 - 05 - 06 y luego el interés variable tomando como índice de referencia el EURIBOR más un punto ( vid. cláusulas tercera y tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario ), la cláusula que los fija debe ser reputada abusiva de conformidad con la normativa protectora de los consumidores y usuarios y la doctrina enunciada por el TJUE, vinculante y directamente aplicable dado el principio de primacía del derecho europeo respecto al nacional de los Estados Miembros.

Dado que el interés de demora ha sido declarado nulo por abusivo de conformidad a la normativa protectora de consumidores y usuarios no puede así moderarse ni aplicar por ende la regularización que se pretende ahora por el recurrente. Ahora bien, es criterio de esta Sala que, al igual que otras Secciones de esta Audiencia Provincial, así la Sección 1ª y Sección 14ª, que si la parte ha procedido al recálculo del interés moratorio con arreglo a los parámetros normativos exigidos en el art. 114 L. H en su redacción dada por Ley 1/2013 antes de la declaración de nulidad por cláusula abusiva del interés moratorio como aquí acontece a tenor del escrito presentado por la ejecutante de 30 de abril de 2013 ( esto es inclusive antes de la entrada en vigor de la referida ley ) ello no entraña en modo alguno moderación ni integración de la cláusula sin aplicación de la normativa legal.



QUINTO.- Finalmente, dado que la estimación de las causas de oposición formuladas por los ejecutados fueron acogidos parcialmente, la dicción del art. 394 en su apartado segundo de la Ley Procesal concluye a no hacer expresa declaración de las ocstgas de instancia - art. 394.2 LEC -.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de la alzada a los recurrentes - art. 398.1 LEC -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Luz y Feliciano contra el auto de fecha 13 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Arenys de Mar en autos de oposición a la ejecución hipotecaria núm. 1020/2011, que se confirma en su integridad con imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Lo mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados/a de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO, Dª ASUNCION CLARET CASTANY y D. GONZALO FERRER AMIGO. Doy fe.