Auto Civil Nº 113/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 248/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00113/2019
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2016 0002611
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000617 /2016
Recurrente: Natalia
Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado: GERARDO RUBIO PUELLES
Recurrido: Eloy
Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO
Abogado: MARIA TERESA ORTEGA MARRODAN
AUTO Nº 113 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En Logroño, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 27 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1de Logroño, se dictó auto en procedimiento Ejecución Forzosa en Proceso de Familia nº 617/2016.



SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación de Dª Natalia , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11de julio de 2019, habiéndose designado Ponente al Magistrado-Presidente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.



CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño se dictó auto número 440/2017 en fecha 25 de julio de 2017, en cuya parte dispositiva se acordaba: '1.-Tener por desistida a la parte EJECUTANTE, DOÑA Natalia , de la prosecución de este proceso de EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 617/2016, seguido frente a DON Eloy , pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, procediéndose al sobreseimiento del proceso.

2- Con expresa imposición de costas de la presente ejecución a la parte ejecutante.

3.- Dejar certificación literal de esta resolución en las presentes actuaciones, llevándose su original al libro correspondiente.' En los dos fundamentos de derecho que constituyen sus fundamentación jurídica se dispone: 'Primero.- Dispone el artículo 19.1 de la LEC , que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán, entre otras cosas, desistir del juicio, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero. Por su parte, el apartado 3 in fine del artículo 20 de la LEC , que si el demandado se opusiera al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno.

Segundo.- Conforme al artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se condena en costas de la presente ejecución a la parte ejecutante.' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Héctor Salazar Otero en representación de doña Natalia , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 275 a 282, relativas e infracción del artículo 396 LEC, y falta de motivación y vulneración del artículo 394.2 LEC, se diese lugar a la revocación de esa resolución, debiendo dictarse otro auto, en el que se pusiese por terminado el procedimiento sin imposición de las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.-El procedimiento se inició en virtud de demanda presentada por el Procurador don Héctor Salazar Otero en representación de doña Natalia , en demanda de ejecución de sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo nueve/2004, frente a don Eloy , interesando que se despachase ejecución en cuantía de 9259 € del principal, más intereses y costas de ejecución, que provisionalmente se prestaba en 2776 €, sin perjuicio de que se tasasen posteriormente, en base a los hechos y fundamentos de derecho que se exponían en la demanda a los folios 1 y siguientes, concluyéndose, en su suplico al folio 12, en el sentido de que se dictarse resolución condenando al demandado-ejecutado al pago de la cantidad de 9259,76 € la principal manera de 2777, 91 € que se calculaban paréntesis y costas sin perjuicio de su ulterior liquidación, y siguiendo la ejecución hasta que se hiciese pago a la parte ejecutante, por cuanto acreditaba en su demanda por principal, intereses y costas, empleando los apremios personales, multas pecuniarias y demás que procediese en derecho.

Por la Procuradora doña Regina Dodero de Solano se presentó escrito de oposición al incidente abierto por el juzgado en el procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia 617/2016 que se seguía, y en el que después de exponer las alegaciones correspondientes se concluía suplicando que se dictase auto, por el que se declarase que los gastos incluidos en la solicitud por doña Natalia no tenían condición de gastos extraordinarios (folios 131 a 135).

Por el Juzgado se dictó auto en 8 de noviembre de 2016 (folio 142), en el que se acordaba dictar orden general de ejecución a instancia de la parte demandante frente a la parte demandada por importe de 7369,24 € (6896,75 € en concepto de pensiones alimenticias impagadas y de 472,49 € en concepto de gastos extraordinarios, declarados por auto de fecha 18 de julio de 2016) más otro 30%, que se fijaban provisionalmente en concepto de intereses que pudiesen devengarse y costas. Asimismo, se acordaba despachar ejecución por ese importe de 7339,24 €, que se había dispuesto en el punto anterior.

También, se acordó decreto de 8 de noviembre de 2016, en cuanto a la efectividad a las medidas concretas que se había interesado, en relación con consulta integral telemática respecto a TGSS, AEAT,DGT y CATASTRO, al objeto de determinar bienes del ejecutado para embargar, con traslado a las partes, así como planes de pensiones y fondos de inversión de empleados de IBERCAJA, cuyo embargo se había solicitado, debiendo determinarse su valor para posteriormente determinar si era procedente o no el embargo, con la documental correspondiente a los folios 148 y siguientes.



TERCERO.-Al folio 257 consta escrito presentado por el Procurador don Héctor Salazar en representación de doña Natalia , en el que ponía a relieve que se había solicitado ejecución por error en la actualización anual de las pensiones de alimentos y por impagos parciales de los alimentos desde el mes de enero de 2016.

Así y en cuanto a la actualización anual de pensiones de alimentos, la parte ejecutada se había opuesto por entender que se habían practicado bien dichas actualizaciones, ya que el INE, fijaba como día de inicio, no el 1 de cada mes, sino el último día de cada mes, y en base a ello, la ejecutante había entendido que era correcta la actualización practicada por la parte ejecutada y por ello nada reclamaba por ese aspecto .

Se seguía refiriendo que, en cuanto al impago parcial de los alimentos desde el mes de enero de 2016, se había comprobado por la parte ejecutante que esos impagos reclamados habían sido abonados extrajudicialmente y en su totalidad por la parte ejecutada, y en base a esos pagos extrajudiciales nada debía ya por ese aspecto la parte ejecutada.

Por consiguiente, el procedimiento había perdido su objeto, ya que nada se reclamaba ya a la parte ejecutada, por lo que venía a solicitar la terminación del procedimiento sin más trámite y su archivo.

Concretando en su suplico al folio 258, que se tuviesen por hechas esas manifestaciones y por solicitada la terminación sin más trámite del procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familias y 117/2016 y su archivo.

Al folio 260 consta escrito presentado por la Procuradora doña Regina Dodero en representación de don Eloy , como en el que destacaba que la parte contraria había reconocido su error y relataba que en cuanto a la actualización anual de cantidades reclamadas de contrario y en cuanto a impagos parciales se habían pagado extrajudicialmente, queriendo dar a entender la parte ejecutante que a partir de la ejecución se habían hecho pagos y ello no era cierto, pues siempre se había pagado en tiempo y forma, tal y como se describía en el escrito presentado, en el que se suplicaba que se tuviesen por hechas las alegaciones, y previa su admisión condenase la ejecutante a las costas del procedimiento.

Nuevo escrito de la representación procesal de doña Natalia al folio 263, oponiéndose a las alegaciones de contrario, con referencia a la demanda de modificación de medidas contenciosas, así como la falta de veracidad en esas alegaciones. Se añadía que se había intentado manipular la realidad señalar que 'no era cierto' que se 'hubiesen pagado extrajudicialmente' los impagos parciales de la pensión de la menor e, incluso, acusando a la parte demandante ejecutante de falsear la realidad. De ello se discrepaba, pues de la demanda se desprendía que el proceso de ejecución se había iniciado solicitándose el incremento de la pensión de la hija Catalina desde el mes de abril de 2016, que la parte ejecutada se había negado a pagarlos como se desprendía del documento 5 que se había portado por la ejecutada con el escrito de oposición a la ejecución (232), y que revelaba que se había hecho el ingreso con posterioridad a la demanda ejecutiva, en definitiva entendiéndose que se había falseado la realidad.

Asimismo, se hacía referencia al auto de 18 de julio de 2016 en relación con las costas del procedimiento, concretándose que la ejecutante reclamaba dos conceptos en relación con la pensión de alimentos, uno para el cálculo de su revalorización y otro para impagos parciales, mes a mes, por el incremento de 220 € por el pago de la pensión de alimentos.

También se hace referencia al tenor del artículo 583 LEC en relación con el allanamiento y el pago de costas.



CUARTO.-Visto los antecedentes expuestos con anterioridad, en cuanto a la impugnación del auto dictado en la instancia y, en concreto, respecto a la expresa imposición de costas del presente procedimiento ejecución a la parte ejecutante, que se lleva a cabo en la resolución dictada en la instancia, en relación con los artículos 19.1, 20 y 396 LEC, por esta Audiencia se da lugar al recurso apelación y se revoca la imposición de costas a la actora desistida, después de valorar e interpretar el tenor del art. 396 de la LEC, basándose en que el desistimiento fue consentido por la demandada, aunque utilizándose en el escrito de la ejecutante una terminología que se separa de la prevista en la ley procesal civil) , pues se solicita la terminación sin más trámite del procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia y por la ejecutada, asimismo, separándose de esa terminología se solicita se condene a la ejecutante a las costas del procedimiento en el escrito de la ejecutante, lo que impide la condena en costas conforme establece con nitidez dicho precepto citado. Sin que sea admisible consentir al desistimiento y pedir la condena en costas, como pretende la parte apelada, ya que para poder evitar este último efecto, lo que tenía que haber hecho la parte demandada, hubiera sido oponerse al mismo, o mantener cualquier otra posición contraria al consentimiento expreso al desistimiento planteado por la parte contraria, porque si se consintió el desistimiento por el demandado, aun con la solicitud de imposición de las costas a la actora a fin de resarcirse del perjuicio económico causado al mismo con la interposición de la demanda, en realidad no se opuso al desistimiento sino a la consecuencia derivada del mismo en materia de costas, lo que determina el sobreseimiento por desistimiento sin imposición de costas.

i Ha de hacerse referencia a SAP Barcelona, Sección 4, de 17 de mayo de 2019, número 72/2019, recurso 749/2018, en la que en su segundo fundamento de derecho literalmente se expone ': Fijados los términos del debate, el recurso debe ser estimado.

Efectivamente, no ignorando la controversia jurisprudencial que suscita la cuestión que nos ocupa (incluso en el seno de la propia Audiencia Provincial de Barcelona), el criterio sostenido por esta sección puede sintetizarse en lo expuesto en nuestra sentencia 570/2018, de 26 de julio ROJ: SAP B 7134/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7134 , a cuyo tenor: ' En Auto de esta Sección de la Audiencia de 27 de abril de 2017 , señalamos que 'En materia de imposición de costas en casos de desistimiento, debemos estar a lo que ya dijimos en el auto de esta sección de la Audiencia de 23 de febrero de 2016 (Rollo 361/2015 ): ' Dice el artículo 396 de la L.E.C .: 1. ' Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas'.

2. 'Si al desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes .' Cuando el demandado personado no se opone al desistimiento, pero sí por las costas, existen varias posturas en cuanto a si la oposición sobre costas es aquélla a que se refiere el artículo 20.3 de la L.E.C . y cuál es la solución correcta en este tema.

Básicamente se han sostenido los siguientes criterios: a)- La oposición del artículo 20 sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal y no en lo tocante a las costas, no bastando con una oposición meramente formal, sino sobre el interés legítimo del demandado en continuar el proceso, no por las costas sino para obtener una sentencia, y, por ello, se ha equiparado una postura o respuesta como la examinada a un consentimiento o conformidad y se le ha aplicado el artículo 396-2 que preceptúa no condenar en costas ( Autos de la A.P. Sección 1ª de Ciudad Real de 23/1/2002 , Sección 12ª de Barcelona de 19/5/2002 y Sección 1ª de Tarragona de 8/10/2003 ).

b)- En otras ocasiones, partiendo de una falta de regulación expresa en la Ley para esta situación, se han aplicado distintas soluciones y llegado a la conclusión contraria, porque no habría mediado consentimiento al haber desaparecido el interés en continuar salvo por las costas, siéndole aplicable el artículo 396-2 a sensu contrario.

Por parte de esta sección, en el Auto de fecha 17 de febrero de 2006, recurso 201/2005 , ya nos posicionamos en el sentido siguiente: 'No consideramos, pues, válida la fórmula frecuentemente utilizada por los demandados respecto de los que se desiste de no oponerse al desistimiento pero que se impongan las costas al actor'.

El demandado, si quiere obtener una condena en costas deberá oponerse al desistimiento, es decir, pedir que continúe el juicio, alegando las razones que estime oportunas en ese sentido, entre las que consideramos que es perfectamente válida la de que se impongan las costas al actor.

El auto de 8 de abril de 2005 dictado por la Sección 16 de esta Audiencia lo dice muy claramente: ¿los demandados no se opusieron en el acto de la vista al desistimiento verbalizado en ese momento por la letrada de la actora, por más que el motivo originador de la reacción procesal de la parte demandante distase de ser un abandono más o menos definitivo de la acción, sino que vino dado por el obstáculo a la válida prosecución del proceso (inadecuación del proceso por razón de la cuantía, puesta de relieve al instante por la jueza a quo) en qué consistía la variación al alza de la primitiva petición de condena dineraria.- Sea como fuere, nos hallamos en la hipótesis de desistimiento bilateral ¿o con audiencia de la parte demandada previsto en el apartado 3 del artículo 20 Lec ?. Inevitable consecuencia de lo anterior, en materia de costas, es la previsión contenida en el artículo 396.2 Lec para el supuesto de desistimiento consentido por el demandado: no se condena en costas a ninguno de los litigantes.- La petición de los demandados en la vista para que, no obstante asentir al desistimiento de la actora, las costas de la primera instancia le fueran impuestas a ésta es inatendible, puesto que el expresado artículo 396.2 Lec pone el acento en la postura que adopte el demandado estrictamente frente al desistimiento ( Luis Enrique y Catalana) en el supuesto enjuiciado podían haber aducido la imperatividad de proseguir el proceso por la cifra inicial reclamada invocando ex arts. 253.2 y 412.1 Lec la prohibición del cambio de demanda, distinta de su ampliación objetiva), no frente a sus derivaciones'.

Por su parte el auto de 8 de octubre de 2003 dictado por la Sección 1 ª de la Audiencia de Tarragona insiste en la misma idea de que la oposición ha de venir referida al acto mismo del desistimiento, no a la consecuencia derivada del mismo, la imposición de costas . Después la expresada resolución hace una serie de consideraciones sobre los motivos en que ha de descansar esa oposición al desistimiento, que no se comparten, pero, en lo que interesa, considera que la oposición y la no conformidad que exige el artículo 20 no pueden limitarse a pedir que se impongan las costas al actor, sino que, por el contrario, han de venir referidas al desistimiento en sí mismo; se ha de pedir que continúe el juicio, que no se estime el desistimiento .' El auto de la Sección 16ª de esta Audiencia de 23 de enero de 2017 reitera: 'Asignación de las costas en la hipótesis de que el demandado consienta el desistimiento formulado por el actor y simultáneamente postule la condena en costas de este último El art. 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente suministra reglas sobre la asignación de costas para el caso de desistimiento del actor que no haya de ser consentido por el demandado y para el de desistimiento consentido por dicho demandado o demandados, consentimiento que se entiende otorgado, según el art. 20.3 del mismo texto, si el demandado no formula oposición al desistimiento en el plazo al efecto concedido. En el primer supuesto se imponen las costas al actor y en el segundo la norma establece que no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.

La hipótesis de que el demandado se haya opuesto al desistimiento a los únicos efectos de interesar la condena en costas del actor y sin mostrar interés por la continuación del procedimiento, que coincide con la ahora planteada pero que no cuenta con regulación legal expresa, ha sido abordada en diversas oportunidades por esta sección y se ha concluido en todos los casos que si el demandado otorga su consentimiento al desistimiento, aunque simultáneamente interese la imposición de costas al actor, se estaría en el caso del art.

396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se condenaría en costas al actor.

La razón es que la solicitud de imposición de costas no encarna en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley Procesal , oposición que únicamente puede referirse al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio; cualquier otra cuestión que plantee el demandado resulta incoherente con esa conformidad, de modo que si su interés es el de obtener la condena en costas de la contraparte, únicamente dispone de la opción de formular oposición al desistimiento a fin de promover la prosecución del procedimiento hasta el eventual dictado de una sentencia que desestime las pretensiones actoras.

Por ello el auto de esta sección de 9 de diciembre de 2009 ya advertía que no es admisible que el demandado acepte el desistimiento y a la vez solicite la condena en costas de la contraparte porque ello es contrario a las previsiones del artículo 396.2, que establece que si el desistimiento es consentido no se impondrán las costas al demandante.

Y en la sentencia de 30 de abril de 2013 se agregaba que 'en el momento en que el demandado manifiesta su postura ha de tener presente la disposición legal. Si quiere asegurarse de que se impondrán las costas, debe oponerse al desistimiento. Es el criterio legal y, aunque pueda considerarse absurdo, en realidad no lo es que se exija una oposición al desistimiento en sí. Obsérvese que la aceptación del desistimiento no es equivalente a una desestimación completa de la demanda, que es el supuesto en el que la ley impone las costas al demandante. Con el desistimiento lo que hay es una absolución procesal y no de fondo. La pretensión sigue viva y si era o no viable inicialmente es otro problema. La posibilidad de volver a demandar existe. Por tanto, insistimos, como en este caso la sociedad 'C.' no se opuso al desistimiento, no tiene derecho a que sus costas las pague el demandante, porque ese derecho no se lo reconoce la ley '.

En aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos (en el que las demandadas no se opusieron al sobreseimiento del procedimiento, manifestando únicamente su voluntad de que las costas fuesen impuestas a la parte actora) , debe procederse a la estimación del recurso y a la consiguiente revocación del auto impugnado en lo relativo a la imposición a la demandante de las costas procesales derivadas de las pretensiones dirigidas frente....

ii Asimismo, se hace referencia a SAP Valencia, Sección 7, de 15 de abril de 2019, número 160/2019, recurso 892/2018, cuyo tercer fundamento de derecho se dispone '... 1)Como normas y doctrina citamos : -El Artículo 19 de la LEC dice ' Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero'.

Su Artículo 20 dice 'Renuncia y desistimiento .1.Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.2.El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.3.Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

Su Artículo 22 dice ' Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio.1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación...'.

-En relación a las costas en general el Artículo 394 de la LEC dice ' Condena en las costas de la primera instancia.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...'.

Ya para las costas en los casos de desistimiento ,el Artículo 396 de la LEC dice ' Condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento.1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes'.

-No es unánime esta cuestión de las costas en relación con el desistimiento entre las Audiencias Provinciales sobre la aplicación de estas normas sobre las costas en función de que no lo es tampoco la de la interpretación de qué se entiende por oposición a él y, esta Sala al respecto comparte el criterio mayoritario en los términos que señala la AP Baleares, sec. 3ª, S 23-7-2015, nº 222/2015, rec. 220/2015 , Pte: Moragues Vidal, Catalina en el sentido de que, la solicitud de imposición de tales costas no es en sí misma tal oposición a que se refiere el artículo 20 de la LEC , pues sólo puede referirse a dicho desistimiento en sí mismo y a su efecto propio, por lo que ante esta falta de previsión en el art.396 de igual LEC hay que estar a su art,394.

Esta sentencia, dice en sus Fundamentos '

SEGUNDO.- Sabido es que el desistimiento es el modo anormal de terminación del proceso que tiene lugar cuando el actor pone de manifiesto su voluntad de no desear la continuación del procedimiento incoado a su instancia y su interés en que se le ponga fin, reservándose la posibilidad de promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. El desistimiento de autos es un desistimiento bilateral, es decir, que requiere audiencia del demandado, lo que así se ha verificado en el acto del juicio en el que la parte demandada manifestó que solicitaba la expresa condena en costas a la parte actora, si bien no se opuso al desistimiento de la pretensión deducida en su contra, siendo consecuencia, tal desistimiento, de hecho de que que los tres demandados en su calidad de herederos del causante del accidente no habían aceptado la herencia, por lo que la demanda continuo dirigida únicamente contra la herencia yacente del fallecido don Ángel Daniel . El artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trata de la condena en costas en los supuestos de que el proceso termine por desistimiento, lo que no es exactamente el caso de autos pues se desiste de la acción no frente a todos los demandados, sino solamente frente a algunos de ellos, por lo que, y así se ha señalado anteriormente, el proceso continuo hasta sentencia, en cuyo fallo se estima íntegramente la demanda frente a la herencia yacente de don Ángel Daniel . El meritado artículo 396 LEC , distingue dos supuestos según se trate de desistimiento no consentido -párrafo primero- o del desistimiento consentido- párrafo segundo-. La cuestión no es pacífica entre las distintas Audiencias provinciales, si bien este mismo Tribunal en anteriores resoluciones -de las que son muestra, entre otras muchas, los Autos de 28 de septiembre de 2011 y 25 de abril de 2012- se ha referido al tema de la imposición de costas en los supuestos de desistimiento reseñando la existencia de distintas posturas doctrinales al respecto.

La primera sostiene que la solicitud de imposición de costas formulada por el demandado o los demandados frente a quienes se desiste no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal, al objeto del proceso.

Si el demandado quiere obtener la condena en costas solo le cabe oponerse al desistimiento por motivos de fondo para lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente, que se desestime la demanda, si bien el juez resolverá lo que estime oportuno.Con arreglo a la segunda postura, la no oposición del demandado al desistimiento pero con petición de que las costas se impongan al demandante sí constituye un supuesto de no consentimiento a los efectos del artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que lo que exige el legislador para que haya consentimiento del demandado es un consentimiento completo y sin reservas que abarque tanto la voluntad de dar por terminado anticipadamente el proceso reconociendo al demandante la posibilidad de volver a plantearlo, como la aceptación de las consecuencias legales previstas en materia de costas, es decir su no imposición a las partes. Una tercera postura es la que considera que en realidad el artículo 396.2 prevé tan solo el supuesto de que el demandado consienta el desistimiento, no el resto de los casos. En consecuencia, solo si hay consentimiento rige la regla del artículo 396.2 que obliga, en ese caso, a no imponer las costas a ninguno de los litigantes. Para el resto de los casos (como son la oposición o el consentimiento condicionado) recobra vigencia la regla general en materia de imposición de costas que es el criterio objetivo o del vencimiento y, en consecuencia, y dado que el desistimiento supone, en realidad, que la pretensión actora se ha visto rechazada, debe ser el actor quien abone las costas. En el presente caso, ya se ha dicho, la parte demandada no se opuso al desistimiento, y así se constata del visionado del soporte audiovisual correspondiente al acto del juicio, únicamente se manifestó respecto a las costas, solicitando su imposición a la parte actora....'.

Debemos citar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005 que remite la oposición al desistimiento a los artículos 414 y 442 de la Ley Procesal a cuyo tenor ha de consistir 'en interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo', lo que significa que se debe de concretar la oposición en un interés en que la cuestión se resuelva de una vez sin permitir la terminación del proceso con posibilidad de plantearlo de nuevo, por lo que la oposición requerida por el artículo 396 para acarrear la imposición de costas no se limita a la meramente formal, requiere de un interés del demandado en continuar el proceso, no por las costas sino por alcanzar un sentencia sobre el fondo, y si ese interés no es invocado ni fundamentado, la formal oposición queda equiparada al mero consentimiento con el efecto de no llevar imposición de costas, siendo mayoritaria la jurisprudencia menor que sobre esta cuestión viene manteniendo que cuando el demandado no consiente el desistimiento por pretender la condena en costas del actor, no cabe encuadrar el caso en el artículo 396.2 - SSAAPP de Almería de 6 de mayo de 2004 , de Badajoz de 26 de julio de 2006 , de Girona de 9 de octubre de 2002 , de La Rioja de 8 de marzo de 2002 , de Salamanca de 23 de julio de 2002 , de Tarragona de 23 de junio de 2005 , de Valencia de 11 de enero de 2005 , y de Vizcaya de 2 de junio de 2004 -, reseñando la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 de enero de 2002 , citada en la anterior de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005, que la solicitud de imposición de costas no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20, indicando que esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio, de manera que cualquier otra cuestión que plantee el demandado resulta incoherente con esa conformidad, pues solo le cabe, si quiere obtener la condena en costas, oponerse al desistimiento, lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente que se desestime la demanda.

iii Finalmente, SAP Huelva, Sección 2, de 28 de octubre de 2018, número 371/2018, recurso 544 son unos beneficios, en la que se refiere que': Como podemos comprobar la normativa aplicable es clara, en este caso el desistimiento fue consentido por la demandada, lo que impide la condena en costas conforme establece con nitidez el último de los preceptos citados. Sin que sea admisible consentir al desistimiento y pedir la condena en costas, como pretende la parte apelada, ya que para poder evitar este último efecto, lo que tenía que haber hecho la parte demandada, hubiera sido oponerse al mismo, o mantener cualquier otra posición contraria al consentimiento expreso al desistimiento planteado por la parte contraria, como ya tuvimos ocasión de mantener en auto de 22/04/2015 (Rollo 244/2015) de esta misma Sala .

Esta postura la mantienen la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, así podemos citar el AAP de Barcelona (19ª) de 12/07/2018 (ROJ AAP B 4678/2018 ), cuando al respecto de la condena en costas en caso de desistimiento consentido razona que ' Resultará así el art. 396 LEC el decisivo para la solución del problema referido a las costas del procedimiento en los supuestos de desistimiento, que se adoptará tomando en consideración solo la posición manifestada por el demandado, y con sólo dos posibilidades, si es consentido, sin efectuar condena en costas respecto de ninguna de las partes, y si no ha de ser consentido, imponiéndolas al actor. De esta manera aparecería dudosa la situación que se produce en el caso de ser necesario el traslado del desistimiento al demandado, a tenor del art. 20.3 LEC , y manifestarse por ese su oposición. Consideramos que el Tribunal habría de acordar lo oportuno, según el art. 20 in fine, mas esta facultad alcanzaría a la decisión sobre la continuación o no del procedimiento más sin fijar los efectos de esta decisión en materia de costas. Exactamente esta es la situación obrante en autos solo que residenciada en la propia actora....' Considerado todo lo anterior, y atendido el contenido el art 396 LEC que resulta el decisivo para resolver la controversia que se plantea, cuando procesalmente el desistimiento ha sido consentido por la demandada, aun con la solicitud de imposición de las costas a la actora, como acontece en nuestro supuesto a fin de resarcirse del perjuicio económico causado al mismo con la interposición de la demanda, pues no se opuso en puridad al mismo solicitando la continuación del procedimiento a fin de defender la postura y obtener una sentencia favorable a sus intereses sino que se opuso no al mismo sino a la consecuencia derivada del mismo en materia de costas, en tales circunstancias hemos de entender justificado el efecto prevenido en el art.

396.2 LEC , apreciando, en los términos expresados, el consentimiento del demandado al archivo del proceso y por ello el efecto previsto en el apartado referido será el aplicable y no se hará expresa imposición de las costas de la instancia.

En consecuencia, corresponde la revocación de la resolución de instancia en el único sentido de no imponer a parte alguna las costas causadas por las razones detalladas. ' En el mismo sentido podemos citar también el AAP de Madrid (12ª) de 28/06/2018 (ROJ AAP M 3211/2018 ) que con cita de otro anterior mantiene la misma postura razonando que ' Como expusimos en un supuesto idéntico en nuestro Auto de 18 de abril de 2.013 , 'en los preceptos contenidos en los artículos 20.3 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se establece una fundamental distinción según que el desistimiento haya de ser consentido o no por la parte demandada. En el primer caso, de haber consentimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes; cuando no se exige el consentimiento, se imponen las costas al demandante; si hubiere oposición al desistimiento, dependerá de la decisión judicial que se adopte en orden a la continuación o no del proceso; si continúa, será en la sentencia en la que se dispondrá lo oportuno en relación con las costas, según los criterios expresados en el artículo 394 de la Ley; si no obstante la oposición, se acuerda la terminación, no habrá por regla general condena en costas, en cuanto reputa el Juez legítima la voluntad de apartamiento del proceso e infundada la oposición al mismo, salvo que concurra abuso o mala fe en alguna de las partes.

Por eso, cuando, como en este caso, no hubo oposición al desistimiento en sí, sino que se solicita la imposición de costas al que desiste, tal petición de imposición de costas, no entraña oposición, pues 'la solicitud de imposición de costas no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley.

Esta oposición sólo se puede referir al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio; cualquier otra cuestión que plantee el demandado resulta incoherente con esa conformidad, pues sólo le cabe, si quiere obtener la condena en costas, oponerse al desistimiento, lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente, que se desestime la demanda. En segundo término, la consecuencia del desistimiento consentido en orden a la no imposición de las costas es la única que, con carácter imperativo, como lo revela la redacción literal del precepto, establece el artículo 396.2 de la Ley Procesal , norma que parece obedecer a la idea del Legislador de propiciar la conclusión anticipada del proceso, y que, en cualquier caso y cualquiera que fuera el juicio crítico que pudiera merecer, es de obligado cumplimiento para los órganos judiciales sometidos únicamente al imperio de la Ley'.



QUINTO.-Al prosperar el recurso de apelación no se hace imposición de costas causadas en el mismo conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Héctor Salazar Otero en representación de doña Natalia contra el auto de 25 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño en Ejecución Forzosa en Procesos de Familia numerosa y 117/2017 del que procede del Rollo de Sala número 248/2018, que revocamos parcialmente, en el sentido de no hacer imposición de costas derivadas de primera instancia a ninguna de las partes.

No se hace imposición de costas derivadas del Recurso de Apelación a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de la presente resolución.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.