Auto CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 70/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00114/2019
Modelo: N10300
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06083 41 1 2016 0001883
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MERIDA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000152 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, Clemencia , Consuelo
Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO, YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado: JAVIER MONTERREY MAYORAL, SANDRA RIVAS ORTEGA , SANDRA RIVAS ORTEGA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUTO NÚM.114/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 70/2019
Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 152/2016
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de Ejecución Hipotecaria núm. 152/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 70/2019, en el que aparecen, como partes
apelantes-apeladas, BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., -hoy UNICAJA
BANCO S.A.-, que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Luis Felipe Mena Velasco
y asistida por el Letrado don Javier Monterrey Mayoral, y doña Clemencia y doña Consuelo , que han
comparecido representadas en esta alzada por la Procuradora doña Yolanda Corchero García y asistidas por
la Letrada doña Sandra Rivas Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida, en los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 152/2016, se dictó auto el día 28 de diciembre de 2017, cuya Parte Dispositiva es: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por la Procuradora Dª. Yolanda Corchero García, actuando en nombre y representación de Dª. Consuelo Y Dª. Clemencia , frente a BANCO CEISS, S.A. y, en consecuencia, ACUERDO; 1.- DESESTIMAR la excepción procesal de falta de legitimación activa de la parte ejecutante, debiendo continuar ésta en la misma posición procesal.

2.- DECLARAR la nulidad, por abusiva, de las siguientes cláusulas incorporadas al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes: a) La cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, sin perjuicio de la continuación del presente procedimiento por sus propios trámites.

b) La cláusula cuarta relativa a la comisión de reclamación de impagados y comisión de apertura.

c) La cláusula segunda en lo referente al método de cálculo de los intereses remuneratorios 360/365.

d) Cláusula quinta relativa a los gastos hipotecarios.

e) Cláusula sexta relativa a los intereses de demora.

3.- La obligación de la parte ejecutante de presentar nueva liquidación de deuda en la que excluyan las partidas indebidamente abonadas por la parte ejecutada recogidas en los fundamentos de derecho correspondientes.

4.- La continuación del presente procedimiento por sus propios trámites.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones procesales de BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., -hoy UNICAJA BANCO S.A.- y de doña Clemencia y doña Consuelo .



TERCERO.- Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado de cada uno de ellos a la otra parte para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso, traslado evacuado por las representaciones procesales de ambas partes, oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se recibieron en fecha 11 de marzo de 2019, previo emplazamiento de las partes, y donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 28 de marzo de 2019, si bien por providencia de fecha 8 de mayo de 2019 se acordó, dada la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17) correspondiente a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en fecha 8 de febrero de 2017, sobre la cláusula de vencimiento anticipado, esperar al próximo pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la referida cláusula, para señalar, nuevamente, la deliberación y fallo.



QUINTO.- Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2019, al haberse dictado por el Tribunal Supremo la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019, se señaló para deliberación y decisión para el día 9 de octubre de 2019, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan la entidad ejecutante, Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., -hoy Unicaja Banco S.A.- y las ejecutadas, doña Clemencia y doña Consuelo , contra el auto estimatorio parcial de la oposición formulada por las ejecutadas contra el auto por el que se acordó el despacho de la ejecución instada contra las mismas por la entidad ejecutante, declarando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de método de cálculo de los intereses remuneratorios 360/365, de comisión de reclamación de impagados y de apertura, de gastos hipotecarios, de intereses de demora, y de vencimiento anticipado, - cláusulas 2ª, 4ª, 5ª, 6ª y 6ª bis de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha 18 de enero de 2012-, y que desestimaba la excepción procesal de falta de legitimación activa de la entidad ejecutante invocada por las ejecutadas y acordaba la continuación del procedimiento por sus propios trámites, debiendo la entidad ejecutante presentar nueva liquidación de deuda en la que se excluyan las partidas indebidamente abonadas por las ejecutadas conforme a las cláusulas declaradas nulas.

Procede, en primer lugar, consignar los siguientes antecedentes de hecho que concluimos del examen de la causa: 1. Doña Clemencia y doña Consuelo , suscribieron en fecha 18 de enero de 2012 con la entidad Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., en la correspondiente escritura pública, contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda, sita en la calle Los Maestros núm. 11 de Mérida, siendo el importe del capital prestado 107.000 €, el plazo de duración 25 años, con fecha de inicio del pago el día 18 de febrero de 2012, y pagadero en 300 cuotas mensuales.

2. La cláusula 6ªbis de dicho contrato establecía la facultad de resolución anticipada del contrato por la entidad bancaria '...... y exigir cuanto se adeude por capital y demás cantidades que acredite, tanto vencidas como pendientes de vencer, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 693, apartado 3, de la ley de Enjuiciamiento Civil en los casos en que resulte aplicable: a) Falta de pago, en la fecha de los respectivos vencimientos, de las cantidades debidas por razón de este préstamo......' 3. En fecha 3 de mayo de 2016 se extendió el acta notarial de liquidación de cuenta y certificación de saldo, tras la liquidación de deuda efectuada por la entidad bancaria en fecha 5 de abril de 2016, haciéndose constar el impago de las cuotas relativas a octubre de 2015 a marzo de 2016, ambas incluidas, (6 mensualidades), por un importe total de 1.423,90 €.

4. Las deudoras fueron requeridas extrajudicialmente, con resultado negativo.

5. Presentada la demanda de ejecución hipotecaria el día 13 de julio de 2016 y requeridas de pago las demandadas, por las mismas se formuló oposición a la ejecución despachada, oposición en la que solicitaban el sobreseimiento del proceso de ejecución, en primer lugar, por la concurrencia de la excepción procesal de falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, y en segundo lugar, por la existencia de varias cláusulas nulas por abusivas, entre ellas, la cláusula de vencimiento anticipado.

6. Por auto de fecha 28 de diciembre de 2017, el Juez de Instancia resuelve dicha oposición y comienza desestimando la excepción esgrimida por las ejecutadas de falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, afirmando que esa legitimación le viene dada por el contrato de préstamo hipotecario celebrado con las ejecutadas en base al que acciona y que contra este elemento probatorio de carácter absolutamente objetivo, ninguna actividad probatoria ha desplegado la parte ejecutada más allá de meras alegaciones sobre la posible titulización del crédito hipotecario concedido, carga de la prueba de tal extremo que en ella recaía.

Y tras ello, estima parcialmente la oposición formulada por las ejecutadas, considerando nulas varias cláusulas, como ya hemos referido, entre ellas, la de vencimiento anticipado, entendía que, en los términos en los que está redactada, no superaba los estándares fijados por la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo.

Ahora bien, resolvía que debía continuar la ejecución hipotecaria no obstante la existencia de esas cláusulas declaradas nulas, si bien no serían aplicadas, debiendo la entidad ejecutante eliminar las cantidades que reclamaba por tales conceptos, presentando una nueva liquidación en la que no se incluyeran las cantidades inicialmente reclamadas en concepto de comisión de apertura, comisiones de reclamación de posiciones deudoras, método de cálculo de intereses 360/365, gastos hipotecarios declarados abusivos y cuyo pago se imputaba a la entidad bancaria, y los intereses de demora que hubiera aplicado durante la vigencia del préstamo hipotecario a consecuencia de los incumplimientos de la parte ejecutada.

Y pese a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no acordaba el sobreseimiento del presente procedimiento, como solicitaban las ejecutadas, porque entendía que debían valorarse las circunstancias concretas que llevaron a la entidad bancaria a hacer uso de ella, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria en la materia, como la de esta Audiencia Provincial, y así, decía: '...... resulta que el capital concedido por la entidad bancaria asciende a 107.000 euros a devolver en un plazo de 25 años amortizable mediante el abono de 300 cuotas mensuales, debiendo realizarse el primer pago el día 18 de febrero de 2012. Resulta que durante la vigencia del contrato suscrito entre las partes las primeras demoras en el cumplimiento de la obligación del prestatario se inician en el mes de octubre de 2012, escasos meses después de la constitución del préstamo. En adelante, son continuas las demoras e incumplimientos por la parte ejecutada de forma que llega a sumar más de 50 incumplimientos entre demoras e impagos, dejando finalmente de abonar los 6 meses previos a la resolución anticipada del contrato, es decir, desde octubre de 2015 hasta marzo de 2016, meses en los que las prestatarias no abonan cantidad alguna para evitar la resolución anticipada del contrato.

Los incumplimientos descritos son suficientemente numerosos y son representativos de la voluntad de las prestatarias de no cumplir el contrato y de no seguir atendiendo en un futuro los pagos aplazados. Estamos ante un hecho lo bastante grave como para hablar de frustración del contrato y para justificar el cese del aplazamiento......' Y concluía '...... si bien la cláusula de vencimiento anticipado impugnada debe ser considerada abusiva en abstracto, atendidas las circunstancias concretas de su aplicación debe afirmarse que no concurre una abusividad real, de forma que debe declararse ajustada a derecho la facultad de vencimiento ejercitada por el acreedor ante los continuos incumplimientos de la parte ejecutada, debiendo continuar el presente procedimiento de ejecución por sus propios trámites.' Ya hemos dicho que ambas partes interponen recurso de apelación, las ejecutadas solicitando se estime la excepción de falta de legitimación activa, la declaración de la nulidad de la cláusula Euribor y que la consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas referidas, sobre todo la del vencimiento anticipado, conlleve el sobreseimiento de la ejecución, y la entidad ejecutante se opone a la declaración de nulidad de las cláusulas de método de cálculo de los intereses remuneratorios 360/365, de comisión de apertura, de gastos hipotecarios y de intereses de demora.

Por ello, en primer lugar, procede entrar a examinar el recurso de apelación de las ejecutadas, y del mismo, en primer lugar, si procede apreciar la excepción invocada, y si se desestima este motivo, si la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe ser el sobreseimiento de la ejecución.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa de la entidad bancaria para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Este motivo ha de ser desestimado.

Afirman las ejecutadas que la entidad bancaria posiblemente titulizó el crédito hipotecario que nos ocupa, por el hecho de las continuas fusiones y absorciones que se habían producido en la entidad y por las continuas operaciones de titulización con diferentes fondos de inversión por los que ha titulizado una gran cantidad de créditos hipotecarios.

Y respondía el juzgador de instancia ' La legitimación activa aparece regulada en el art. 10 LEC , que dispone 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. En este sentido, la entidad ejecutante acciona en el presente procedimiento en base al contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes elevado a escritura pública en fecha 18 de enero de 2012, en virtud del cual la entidad bancaría en su condición de acreedora concedía a las ejecutadas en su condición de deudoras la cantidad de 107.000, con la consiguiente constitución de garantía real, escritura aportada como documento n. 2 de la demanda ejecutiva.

Contra este elemento probatorio de carácter absolutamente objetivo, ninguna actividad probatoria despliega la parte ejecutada más allá de meras alegaciones sobre la posible titulación del crédito hipotecario concedido. Y tan drástica decisión -la petición de sobreseimiento y archivo del presente procedimiento de ejecución- no puede fundarse, única y exclusivamente, en meras hipótesis y suposiciones lanzadas por la parte ejecutada con el fin de paralizar la ejecución hipotecaria en la que se ve inmersa, sin ningún otro apoyo probatorio que de un mínimo de certeza a su alegación, correspondiéndole la carga de probar la alegada falta de legitimación activa de la acreedora, desvirtuando el título ejecutivo en el que se funda la presente ejecución.

Ocurre, además, que requerida la entidad bancaria -a petición de la parte ejecutada- para que informase sobre si el crédito objeto de este procedimiento ha sido titulizado, la ejecutante atendió tal requerimiento negando que dicho crédito haya sido titulizado en momento alguno, siendo la entidad ejecutante la titular del mismo.' No podemos sino compartir esta fundamentación jurídica, es más, la propia parte ejecutada reconoce en su escrito de recurso que esa falta de legitimación le corresponde a ella probarla.

Y en modo alguno, puede proponer en esta alzada que se recabe la documentación que recoge en el Otrosí Segundo de su escrito de recurso cuando parte de esa documentación ya la solicitó en el acto de la vista e inadmitida la misma no recurrió en reposición esa inadmisión, como exige el artículo 460.2.1ª, en relación con el artículo 446, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hemos comprobado del visionado de la grabación de dicho acto, y el resto que se solicita, se propone, por primera vez, en esta alzada, no entrando en ninguno de los supuestos del artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, hemos de añadir, como ya ha resuelto esta Sala en otras ocasiones, que aun cuando estuviéramos ante un préstamo titulizado, la entidad financiera sí tiene legitimación activa, y así, en nuestro auto de 20 de febrero de 2018, recurso núm. 267/17, decíamos ' La titulización hipotecaria es una técnica financiera consistente en la transferencia de activos a un inversor. En concreto, sobreviene cuando una entidad de crédito titular de diferentes créditos hipotecarios los agrupa y genera títulos valores que son adquiridos por un fondo de titulización para obtener financiación. A su vez el fondo correspondiente puede hacer bonos hipotecarios. Pero, en todo caso, la entidad bancaria conserva la custodia y administración del préstamo hipotecario y, en su caso, la titularidad parcial del mismo, viniendo a su vez obligada a realizar todos los actos que sean necesarios para la efectividad y buen fin del préstamo.

Este instrumento financiero, básicamente, está regulado en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria; en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario; en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que desarrolla dicha ley; y particularmente en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de financiación empresarial, que dedica su título tercero al régimen jurídico de las titulaciones. Esta última norma trata de armonizar y dar coherencia a todos los preceptos que regulan la materia.

Pues bien, el artículo 30 del Real Decreto 716/2009 establece que la legitimación activa para reclamar por el impago de un préstamo hipotecario titulizado la tiene la entidad financiera.

Ciertamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, en relación a la inscripción - apartado e) del artículo 9 -, ha señalado que debe constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos y obligaciones. Es decir, se viene a facultar al fondo de titulación para inscribir en el Registro de la Propiedad la garantía real hipotecaria. Y en ello abunda la Ley 5/2015, cuyo artículo 16.3 establece que se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización.

Ahora bien, no se ha derogado el mencionado artículo 30 del Real Decreto 716/2009 y la Ley Hipotecaria sigue exigiendo la inscripción registral. Su artículo 149 dispone que el préstamo hipotecario puede cederse en todo o en parte, siendo necesario para ello que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

En su virtud, la legitimación para ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria la tiene el titular registral, con la sola salvedad antes expuesta de los supuestos de fusión o absorción de sociedades.

Con ello queremos poner de manifiesto que la reforma legal operada ha entenderse en el buen sentido de que los fondos de titulación sí están facultados para inscribir a su nombre las hipotecas, en cuyo caso, como consecuencia necesaria, se derivará su legitimación para ejercer la acción hipotecaria y claudicará entonces la legitimación de la entidad financiera. Este criterio, como hemos adelantado, es casi unánime en la jurisprudencia menor. Es el caso de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuyas secciones civiles, con fecha 15 de julio de 2016, aprobaron un acuerdo de unificación (por ejemplo, auto 6/2018, de 15 de enero de sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona ). Es el criterio también de la sección 12ª de Madrid (auto 260/2017, de 29 de septiembre), de la sección 2ª de Lérida (auto 230/2017, de 19 de diciembre), de la sección 1ª de Gerona (auto 224/2017, de 28 de noviembre), de la sección 6ª de Oviedo (auto 374/2017, de 17 de noviembre), de la sección 2ª de Huelva (auto 720/2017, de 25 de octubre), etcétera. No ignoramos el auto 252/2017 de 19 de octubre de la sección 3ª de Castellón, que resuelve en sentido contrario, pero no deja de ser una interpretación minoritaria, dándose además la circunstancia de que dicha resolución no fue dictada por unanimidad ya que cuenta con un voto particular discrepante.' Y en los mismos términos nos pronunciábamos, entre otros, en nuestros autos de 13 de marzo de 2017, recurso núm. 376/17, de 12 de julio de 2018, recurso núm. 159/18, y de 25 de julio de 2018, recurso núm. 229/2018.



TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

Como ya hemos dicho en nuestro reciente auto de fecha 26 de septiembre de 2019, recurso núm. 49/2019, el Tribunal Supremo, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), correspondiente a las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo en fecha 8 de febrero de 2017 sobre la cláusula de vencimiento anticipado, ha dictado la sentencia núm. 463/2019, de 11 de septiembre.

Esta resolución parte del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, es nula e inaplicable tal y como está redactada, ahora bien, atendiendo a los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que sin dicha cláusula no es posible la subsistencia del contrato, argumentando que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago, complejo porque el préstamo cuenta con una garantía hipotecaria y la eventual supresión de la cláusula de vencimiento afecta también a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.

Por ello, concluye que este negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

En fin, en opinión del Tribunal Supremo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria; por ello, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato, y es que la facultad esencial del derecho de hipoteca es el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido.

Además, continúa diciendo el Supremo, que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

En esta situación, el propio TJUE admite que la cláusula abusiva pueda sustituirse por una disposición legal; y el Tribunal Supremo acude a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor, y por ello, la facultad de resolución será posible cuando dejen de pagarse doce mensualidades.

Para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, el Tribunal Supremo hace las siguientes previsiones, en su fundamento de derecho 11º: 'a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.

Hay que recordar que el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, al establecer el vencimiento anticipado nos dice: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Pues bien, efectuadas todas estas consideraciones y aplicadas al caso que nos ocupa, la resolución del contrato llevada a cabo por la entidad ejecutante, Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., -hoy Unicaja Banco S.A.- no se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, pues el capital del préstamo, como ya hemos apuntado era 107.000 € y los impagos ascienden a 1.423,90 €.

Como el impago se produce dentro de la primera mitad del préstamo, es necesario que los impagos asciendan al 3%, y se considera cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales.

Sin embargo, en el caso de autos, los impagos cuando se produce el acta de fijación de saldo no llegan al 3% del capital prestado, es un 1,33%, y se han impagado únicamente 6 cuotas mensuales.

Por otra parte, el hecho de que posteriormente no se hayan abonado otras mensualidades es consecuencia necesaria de dicha resolución, pues una vez llevada a cabo ya no hay aplazamiento posible, cesa el devengo de cuotas; sobre el prestatario pesa únicamente una deuda por el todo, no se puede achacar al cliente que no pague mensualmente tras la resolución, pues ya no puede hacerlo, o paga todo o nada.

En cuanto a lo alegado en la vista por la entidad bancaria y lo recogido en la resolución judicial recurrida, esos otros impagos previos, eran demoras, retrasos en el pago de cuotas anteriores, y que se encontraban abonadas íntegramente antes de la resolución del contrato, por lo que tampoco pueden ser tenidas en cuenta.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por las ejecutadas, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado conlleva el sobreseimiento de la ejecución, conforme al artículo 695.3, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y por ello, deviene innecesario pronunciarnos respecto al resto de cuestiones planteadas por ambas partes recurrentes, nulidad/no nulidad de otras cláusulas, y consecuencias de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, dadas las serias dudas de derecho existentes que han hecho necesario un nuevo pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que aclarara sus respectivas posiciones anteriores, no ha lugar a imponer las costas procesales de ninguna de las instancias a ninguna de las partes ( artículos 394.1 y 398.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Luis Felipe Mena Velasco, en nombre y representación de la entidad BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., -hoy UNICAJA BANCO S.A.-, y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Yolanda Corchero García, en nombre y representación de doña Clemencia y doña Consuelo , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida el día 28 de diciembre de 2017, en la Pieza Separada de Oposición en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 152/2016, REVOCAMOSdicha resolución, y en consecuencia, ESTIMAMOS LA OPOSICIÓN a la ejecución despachada formulada por las ejecutadas y ACORDAMOS el SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

No se imponen a ninguna de las partes las costas procesales causadas ni las de la instancia, ni las de esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.