Auto CIVIL Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 932/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 932/2015-B
Incidente de oposición a la ejecución 660/2013 Juzgado Primera Instancia 3 Vilafranca del Penedés
CATALUNYA BANC, S.A. c/ Benedicto Y Marina
A U T O núm. 117/2016
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a trece de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 10 de febrero de 2015, por el Juzgado Primera Instancia 3 Vilafranca del Penedés, en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 660/2013, promovido por CATALUNYA BANC, S.A., contra Benedicto y Marina , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMO la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales NURIA MOLAS VIVANCOS en nombre y representación de Benedicto Y Marina en consecuencia procede continuar la ejecución despachada por Auto de fecha 23 de enero de 2014 , todo ello sin imposición de costa a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Benedicto y Marina , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día trece de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad CATALUNYA BANC SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D.

Benedicto y DÑA. Marina , aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de septiembre de 2007.

Por auto de fecha 23 de enero de 2014, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedés despachó ejecución contra los demandados por la cantidad de 247.489,35 € en concepto de principal, más los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta.

Los demandados formularon oposición alegando la falta de legitimación activa de la ejecutante, falta de representación de la actora, el carácter abusivo de las cláusulas de interés de demora, vencimiento anticipado y pacto de liquidez, y finalmente pluspetición.

Tras la celebración de la vista correspondiente, el Juzgado resolvió el incidente por auto de fecha 10 de febrero de 2015 que desestimó la oposición, mandando seguir adelante la ejecución por sus trámites.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados que recurren en apelación insistiendo en los mismos motivos de oposición esgrimidos en la instancia. La ejecutante, por su parte, se opone al recurso de apelación y muestra su conformidad con la resolución de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

Los recurrentes sostienen que la ejecutante adolece de falta de legitimación y capacidad porque habiéndose suscrito el préstamo hipotecario con la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, la ejecutante no ha acreditado ni la cesión del crédito ni su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La cuestión a resolver es si la entidad ejecutante tiene o no legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria habida cuenta que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad el acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y la garantía aneja al mismo.

Esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la referida cuestión. Así, por ejemplo en el auto de fecha 22 de octubre de 2014 decíamos ' Para la resolución del recurso lo primero que se debe indicar es que se trata de una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y asimismo se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial.

Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: 1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Este es el argumento al que se adscribe la resolución recurrida y que mantienen, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón que se citan en la misma o, también, entre otros muchos, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2013 (Sección 19 ª) o de 13 de marzo de 2013 (Sección 11 ª). Esta última resolución, tras hacer un exhaustivo resumen del estado de la cuestión, acaba concluyendo que 'debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad Caja de Castilla-La Mancha, y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'.

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos, apartándonos de los razonamientos expuestos en la resolución recurrida.

Así, en el seno de esta Audiencia Provincial se han pronunciado, por ejemplo, la Sección 14ª (Rollo 162/13) o la Sección 19ª en su Auto de 29 de mayo de 2013 que expresamente indica que 'el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C.

Civil , con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas'.

En la misma línea se pronuncia también la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial en su Auto de 26 de junio de 2013, que, con cita de otras resoluciones de la Sección 13ª de esta Audiencia, razona del siguiente modo: 'La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación (...) Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral'.

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , procede estimar el recurso interpuesto, dejando en consecuencia sin efecto el archivo acordado, y ordenar la continuación del proceso de ejecución.

Con arreglo al criterio expuesto, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación activa invocada por los recurrentes por cuanto la documentación aportada con la demanda evidencia que nos hallamos, no ante una cesión de crédito particular, sino ante el resultado de una operación de fusión de varias entidades.



TERCERO.- Vencimiento anticipado.

La escritura de préstamo hipotecario que sirve de título ejecutivo dispone en su cláusula Sexta Bis relativa a Causas de resolución y vencimiento anticipado lo siguiente: 'CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: d)La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros de Registro'.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 aborda el problema que plantea este tipo de cláusulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria examinando una cláusula que permitía al Banco exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. La Sala inicia su examen recordando que en términos generales no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' ( STS 16/9/2009 ).

El Tribunal Supremo continua analizando la jurisprudencia del TJUE, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , en la que, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. El TJUE señala que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter de esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, el Tribunal Supremo declara que la cláusula controvertida, no supera los anteriores estándares porque ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Para acabar concluyendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' . Conforme a ello, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial ' en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable'.

Así pues, a tenor del contenido de la referida STS de 23 de diciembre de 2015 , posteriormente recogido en la STS de 18 de febrero de 2016 , la cláusula Sexta Bis que ahora nos ocupa, idéntica a la examinada por el Tribunal Supremo, debe ser reputada necesariamente abusiva y, por tanto, nula.



CUARTO.- El problema se plantea en orden a determinar los efectos de esa declaración de nulidad, en particular, si el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado debe suponer el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria a tenor de lo previsto en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto, la STS citada señala que 'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos es que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue el juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representen para éste una penalización' . Y eso es lo que el Tribunal Supremo considera que sucedería ' si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado, ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor'. Para concluir que 'no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados' .

El TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en un auto posterior a la Sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 y la de 18 de febrero de 2016 que reproduce la anterior. Dice el TJUE en su auto de fecha 17 de marzo de 2016 que los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del Juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 693 de la LEC que, recordemos, permite al acreedor reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses.

Y el referido auto TJUE añade lo siguiente: 34 Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

35 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 63).

36 Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas», el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, CEU:C:2012:349, apartado 71).

37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, CEU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, CCCy CEU:2015:21, apartados 28 y 41).

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, CCCy C487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, CCCy CEU:2015:21, apartado 34).

Entendemos que a la vista de la jurisprudencia comunitaria a la que debe atenderse prioritariamente según declara el Tribunal Constitucional en STS de 5 de noviembre de 2015 , la consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, no puede ser otra que la del sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 695.3 LEC en tanto la citada cláusula contractual fundamenta la ejecución. El art. 695.3 es taxativo cuando ordena, sin excepciones, acordar el sobreseimiento de la ejecución en caso de estimar el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución, como es el caso.

Así pues, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de fecha 10 de febrero de 2015 , que se revoca, acordando el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias habida cuenta las dudas de derecho que el tema del vencimiento anticipado plantea.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto y DÑA. Marina contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedés en fecha 10 de febrero de 2015 en los autos de Incidente de oposición a Ejecución Hipotecaria nº 660/2013, de los que el presente rollo dimana, y REVOCAR el mencionado auto acordando en su lugar declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y ordenar el sobreseimiento de las presentes actuaciones.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . en la redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.