Última revisión
16/09/2017
Auto CIVIL Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 323/2014 de 10 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Abril de 2015
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: ZAPATA CAMACHO, INMACULADA CONCEPCION
Nº de sentencia: 118/2015
Núm. Cendoj: 08019370162015200071
Núm. Ecli: ES:APB:2015:622A
Núm. Roj: AAP B 622/2015
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 323/2014-D
P.S. OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Núm. 147/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS
A U T O nº 118/2015
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 10 de abril de 2015.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de P.S. oposición a ejecución hipotecaria, número 147/2012 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 5 de Vilafranca del Penedés, a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
representado por el Procurador D. Jaime Paloma Carretero, contra Don Gumersindo representado por la
Procuradora Dª. Montserrat Socias Baeza y contra Doña Florinda representada por la Procuradora Dª. Inés
Romero Espinosa, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la demandante, contra el Auto dictado el día cinco de diciembre de dos mil trece por el/la Juez del expresado
Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA Dicto la orden general de ejecución y despacho de la misma a instancia de la procuradora, Sra. Marigó en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya, S.A. como parte ejecutante, contra Olegario y Rosalia como parte ejecutada.
Despacho la ejecución por la cantidad de 284.579,78 euros, más los intereses legales y costas procesales, sin que se incluyan los intereses moratorios.
Declaro la nulidad de la cláusula suelo, de las comisiones y de las costas.' Aclarada por auto de 21 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: ' PARTE DISPOSITIVA DOND DICE: ' Dicto la orden general de ejecución y despacho de la misma a instancia de la procuradora, Sra. Marigó en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya, S.A. como parte ejecutante, contra Olegario y Rosalia como parte ejecutada.
Despacho la ejecución por la cantidad de 284.579,78 euros, más los intereses legales y costas procesales, sin que se incluyan los intereses moratorios' DEBE DECIR: ' Dicto la orden general de ejecución y despacho de la misma a instancia de la procuradora, Sra. Marigó en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya, S.A. como parte ejecutante, contra Gumersindo y Florinda como parte ejecutada.
Despacho la ejecución por la cantidad de 177.961,39 euros, más los intereses legales y costas procesales, sin que se incluyan los intereses moratorios.'.
SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opusieron ambos demandados en tiempo y forma legal mediante sus respectivos escritos motivados. Elevados los autos a esta Superioridad, se procedió a dar el trámite correspondiente señalándose para votación y fallo el día 24 de marzo de 2015.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Fundamentos
PRIMERO .- Planteamiento Se debate en esta segunda instancia la decisión del Juzgado de acoger parcialmente la oposición formalizada por los deudores D. Gumersindo y Dª Florinda y declarar la abusividad de diversas cláusulas contenida en la escritura de préstamo otorgada en fecha 29 de marzo de 2007 en base a la que, a instancia de Unnim Banc SAU (en la actualidad, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA), como sucesor de Caixa de Sabadell, se había despachado la presente ejecución hipotecaria y, en concreto, (i) la que cifraba el tipo de interés de demora en el resultado de adicionar al remuneratorio un incremento de 8'5 puntos; (ii) la que limitaba la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio ('cláusula suelo') y, (iii) las que preveían ciertas comisiones y las costas a cargo del prestatario.
Como consecuencia de tales declaraciones, limitó la juez a quo el despacho de la ejecución al capital pendiente de pago, intereses remuneratorios devengados al tiempo del vencimiento anticipado de la operación (20 de julio de 2011) e intereses legales a partir de esta última fecha, excluyendo los efectos de la aplicación de las cláusulas declaradas abusivas.
Únicamente la entidad financiera ejecutante se alza frente a la antedicha decisión. Hemos de hacer notar al respecto que, no obstante el tenor del escrito evacuando el traslado del recurso de contrario formulado, ni impugnó formalmente el Sr. Gumersindo el auto dictado por el Juzgado, ni manifestó disconformidad con la diligencia de ordenación recaída el siguiente 4 de abril de 2014 que se limitó a tener por formalizado el trámite de oposición al recurso, habiendo comparecido aquél en calidad de apelado en el presente rollo de apelación.
SEGUNDO .- Premisas para decidir la controversia -Interpuso ciertamente BBVA la demanda origen de las actuaciones con anterioridad a la entrada en vigor -el 15 de mayo de 2013- de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; norma promulgada como consecuencia de la declaración de falta de conformidad con la normativa europea de la regulación española del proceso hipotecario que efectuó la STJUE de 14 de marzo de 2013 , resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil num. 3 de Barcelona.
De conformidad con sus Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta, apartado 1, la expresada Ley resulta sin embargo de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria en curso 'en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento' y, en general, a los procesos de ejecución iniciados 'respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar'.
Recordemos que, contemplando ya de forma expresa como motivo de oposición en el proceso de ejecución hipotecaria el apartado 1-4ª del reformado artículo 695 LEC 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', la DT cuarta, apartado 2, concedía al ejecutado un plazo preclusivo de un mes para formular incidente extraordinario basado en la existencia de dicha nueva causa de oposición.
-Indiscutida la condición de consumidores del prestatario y avalista, nula viabilidad cabe conferir a la simple afirmación de BBVA consistente en que la debatida operación de préstamo fue negociada por las partes. Porque según disponía el artículo 10 bis 1 de la Ley 26/1984, de 19 julio , 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente' no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas 'al resto del contrato', incumbiendo al 'empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente' la carga de la prueba (actual art.
82- 2 de la LGDCU ).
Nótese que como, con cita de la del anterior 9 de mayo, razona la STS de 8 de septiembre de 2014 , las cláusulas predispuestas (i) cuando el consumidor carece de capacidad de influir en su supresión o en su contenido se consideran impuestas por el empresario; (ii) a los fines de impedir su calificación como no negociadas individualmente no basta con que cuente el consumidor con la teórica posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas sometidas a condiciones generales de contratación, tanto si proceden del mismo como de distintos empresarios y, (iii) recae sobre el profesional o empresario la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas a los consumidores; carga que de ningún modo ha cumplido la aquí ejecutante.
TERCERO .- Intereses de demora Sin duda, tienen los intereses de demora una función penalizadora del incumplimiento. Constituyendo la indemnización del perjuicio irrogado al acreedor -que no recupera el capital prestado en el tiempo y del modo convenidos- su anticipada determinación, que impide la reclamación del mayor daño que el impago podría ocasionar como consecuencia de la frustración de la operación financiera y la actividad precisa para la recuperación del crédito ( STS de 2 de febrero de 2006 ), justifica por tanto la fijación de una tasa más elevada que la que previsiblemente se hubiera establecido en el caso de que el perjuicio por la demora, aunque precisara de la correspondiente prueba, careciera de límites ( art. 1107 CC ).
Dada la condición de consumidores de los Sres. Gumersindo y Florinda , la expuesta constatación no excusa sin embargo de realizar el obligado análisis de la validez de este tipo de intereses desde la perspectiva de la normativa protectora de consumidores y usuarios, en concreto, vista la fecha del préstamo hipotecario, las Leyes 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, con arreglo a las cuales habrá de decidirse su carácter abusivo o no.
Recordemos que, de conformidad con el artículo 10 bis 1 de la
La eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no puede determinarse en consecuencia por sí misma, sino en vista de la proporción que guarde con las restantes coordenadas del propio contrato y del contexto económico en que se enmarca, teniendo en cuenta la función que debe cumplir la pena de morosidad.
CUARTO .- Hemos de aclarar que la limitación que prevé el reformado artículo 114 LH para los intereses de demora (no podrán ser superiores a tres veces el legal del dinero) en préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre la misma vivienda constituye únicamente una medida adicional de protección de la vivienda habitual.
Nótese que no distingue el precepto si la cláusula contractual se halla o no sujeta al control de abusividad con arreglo a la Directiva 93/13 y a la normativa nacional. No constituye, por tanto, dicho límite legal el parámetro -al menos, único- para determinar si una cláusula de este tipo es o no abusiva, aunque puede tomarse como una referencia más pues, como recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014 , 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional' (v. sentencias del propio TJUE de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank, C-472/11, y 14 de marzo de 2013 , Aziz, C-415/11); de manera que ha de valorar el juez, mediante el correspondiente análisis comparativo, si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la allí prevista.
En el sentido que propugnamos se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 dictada en los asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13, C-485/13 y C-487/13 como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena.
QUINTO .- A los ahora analizados fines, esta sala viene acudiendo a parámetros como el interés legal del dinero, el remuneratorio pactado y el criterio que inspiraba el artículo 19-4 de la Ley 7/1995 vigente en la fecha del controvertido préstamo (actual art. 20-4 de la Ley 16/2011 ), en el bien entendido que la tasa que contempla este último precepto (equivalente a 2'5 veces el interés legal del dinero) se habrá de poner en relación con los concretos intereses remuneratorios previstos para la operación de que se trate. Comparando, pues, el tipo de interés legal del dinero en la fecha de suscripción del contrato con el remuneratorio, cuanto más se aleje el segundo del primero y, estableciendo al efecto tres grados (hasta dos veces, hasta tres veces y a partir del triple), en inversa proporción (por 2'5, 2 y 1'5 veces, respectivamente) se estimará justificado - por tanto, no abusivo- el incremento aplicado al de mora.
La combinada aplicación de los expresados parámetros, nos ha de llevar -coincidiendo con el Juzgado- a calificar de abusiva la aquí cuestionada tasa de interés de demora (12'25%, tras sumar 8'5 puntos al remuneratorio pactado). Porque es notablemente superior al resultado de multiplicar por 2'5 el interés remuneratorio en la fecha del vencimiento anticipado de la operación (3'75%) que, a su vez, era inferior al legal del dinero tanto en las fechas de formalización del préstamo (5%), como en la de interposición de la demanda (4%).
Significativamente, idéntica conclusión se alcanzaría en este caso tomando como referencia el límite que contempla el reformado artículo 114-3 LH .
SEXTO .- Efectos de la nulidad de los intereses moratorios Lo hasta aquí razonado nos ha de llevar a mantener la absoluta nulidad de la cláusula contractual de constante referencia afirmada en primera instancia.
Recordemos que, según declaró la STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ), la redacción del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 anterior a la reforma operada mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, no era conforme a los artículos 2 y 6, apartado 1 , de las Directivas 2009/22 y 93/13, respectivamente, en la medida en que atribuía al juez nacional la facultad de integrar el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor modificando el contenido de la cláusula declarada nula por abusiva.
Argumenta al efecto la antedicha sentencia que, aun reconociendo cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con profesionales, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que «no vincularán al consumidor», por tanto, la de prever los medios adecuados y eficaces para lograr su cese. Argumentaba allí el TJUE que reconocer al juez nacional la facultad de modificar las cláusulas abusivas pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo del artículo 7 de la Directiva 93/13 , contribuyendo a eliminar el necesario efecto disuasorio. Porque los profesionales podrían verse tentados a utilizarlas, aprovechando la situación de inferioridad en que se halla el consumidor, tanto en cuanto a capacidad de negociación como de información, sabiendo que, aun cuando llegara a declararse su nulidad, el contrato podría ser no obstante integrado modificando su contenido.
Como consecuencia, en fin, de la repetida sentencia, el reformado artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 dispone que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.
En coherencia con ello, (i) según el artículo 552-1 en relación con el 561.1.3ª LEC (aplicables a la ejecución hipotecaria por remisión del art. 681-1), la consecuencia de apreciar 'el carácter abusivo de una o varias cláusulas' es que el consiguiente auto habrá de decretar 'bien la improcedencia de la ejecución', bien el despacho 'sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas' y, (ii) al regular las consecuencias de la apreciación del carácter abusivo 'de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' ( art. 695-1-4ª), el artículo 695-3 LEC dispone que el consiguiente auto 'acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución' y, en otro caso, la continuación pero 'sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'.
Por lo demás, la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es la de que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria . Así lo ha venido a corroborar la antes citada STJUE de 21 de enero de 2015 , conforme a la cual, sólo en la medida en que su aplicación 'no prejuzgue la apreciación (...) del carácter abusivo' ni 'impida que [el juez] deje sin aplicar la cláusula (...) en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la (...) Directiva', puede considerarse que no se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE la norma nacional invocada por la aquí apelante.
SÉPTIMO .- Cláusula suelo Impugna asimismo BBVA la declaración de nulidad de la cláusula contractual que limitaba la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio (la denominada 'cláusula suelo').
La doctrina acerca de este tipo de cláusulas que plasman las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 , plenamente aplicable al caso, nos ha de conducir a mantener también la ahora analizada decisión del juez a quo .
Como razona la STS de 8 de septiembre de 2014 , el hecho de referirse al objeto principal del contrato en el que se inserta no constituye obstáculo para calificar una cláusula como condición general de la contratación, cuyo elemento definitorio es el proceso seguido para su inclusión. Aclara también dicha sentencia que 'El control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada (...) sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno (...) a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.
Es preciso valorar, pues, si en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual cumplió el predisponente el específico deber de 'comprensibilidad real' de la cláusula suelo pues, constituyendo un elemento significativo en este tipo de operaciones, debe ser objeto de un 'realce diferenciable' con el fin de que el prestatario pueda comprender de forma directa sus consecuencias tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente le va a suponer, como de la posición jurídica asumida en los aspectos básicos del objeto y ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).
Conviene asimismo recordar que, según declaró la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ) 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas (...), de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.
Pues bien, excluido su carácter negociado, no cabe sino concluir que, al igual que ocurría con las analizadas en la STS de 8 de septiembre de 2014 , la singularidad o especificidad de la cláusula que aquí nos ocupa no aparece suficientemente resaltada en el contrato suscrito por Caixa de Sabadell y los Sres. Florinda / Gumersindo . Nótese (i) que el título de la extensa cláusula tercera bis en la que se enmarca ('Tipo de interés variable de la segunda fase') confirma la apariencia de préstamo sujeto a interés variable y, (ii) que, no habiéndose aportado a los autos la oferta vinculante, tampoco hay base para afirmar que formara parte de las negociaciones preliminares que mantuvieron las partes.
Concurren en definitiva en la debatida todos y cada uno de los motivos que llevaron al Tribunal Supremo a declarar la nulidad de las cláusulas examinadas en las repetidas sentencias de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 (v. apartado séptimo de la parte dispositiva de la primera) y, en concreto: (i) la creación de una apariencia de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero; (ii) la falta de información suficiente de que el 'suelo' constituye un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (iii) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; (iv) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor; (v) la inexistencia, en fase precontractual, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y, (vi) la ausencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
OCTAVO .- Comisiones No vemos motivo en cambio para considerar abusiva la cláusula cuarta de la escritura de constante referencia que preveía una comisión de 18 euros por la reclamación de cuotas impagadas.
Nótese que el único gasto que cargó BBVA al practicar la liquidación de la deuda que nos ocupa fueron los 72 euros que, en concepto de 'Comisiones vencidas', consta en el documento aportado al folio 221; cargo que viene justificado por las reclamaciones previas dirigidas a los deudores al declarar el vencimiento anticipado del préstamo (v. burofaxes aportados a los folios 222 a 227).
NOVENO .- Costas No alcanzamos a entender el sentido de la declaración de nulidad que efectuó el Juzgado en el fundamento jurídico décimo del auto apelado en relación a las 'costas (...) impuestas al deudor'.
No regula la controvertida escritura el régimen -legal- de imposición de las costas devengadas en un posible proceso judicial promovido por la prestamista y nada tiene que ver dicho régimen con el eventual beneficio de justicia gratuita de que pudieran gozar los deudores.
En cualquier caso, atendida la naturaleza del proceso de ejecución, no cabe examinar en abstracto el carácter abusivo de previsiones contractuales que no hayan tenido verdadera incidencia en la ejecución o en la determinación de la cantidad exigible. Nótese que, según el artículo 561-1-3ª LEC 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'.
Se acogerá en consecuencia parcialmente el recurso formulado.
DÉCIMO .- Costas del recurso La parcial estimación del recurso determina que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).
Fallo
Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra el auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2013 , aclarado el siguiente 21 de febrero de 2014 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès, dejamos sin efecto la allí declarada nulidad de las cláusulas 'de las comisiones y de las costas'.Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en el auto apelado, sin que quepa hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.
Devuélvase a la apelante depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .
La presente resolución es firme.
Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.
Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.
