Auto CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 92/2017 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

AUTO: 00118/2019

Modelo: N10300

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:

Equipo/usuario: NDR

N.I.G.13005 41 1 2015 0009535

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN

Procedimiento de origen:EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000148 /2015

Recurrente: Josefina, Borja

Procurador: FRANCISCO SERRANO GONZALEZ, FRANCISCO SERRANO GONZALEZ

Abogado: ISMAEL GOMEZ-CALCERRADA MORENO-MANZANARO, ISMAEL GOMEZ-CALCERRADA MORENO-MANZANARO

Recurrido: BANKIA

Procurador: LUIS GINES SAINZ-PARDO BALLESTA

Abogado: JUAN SALVADOR MUÑOZ MILLET

AUTO Nº 118

PRESIDENTE :

ILMA. SRA.

D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS,

ILTMOS. SRES.

DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DOÑA MONICA CESPEDES CANO

En Ciudad Real 11 de Noviembre 2019.

Visto, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio Ejecución Hipotecaria nº 148/2015, seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Francisco Serrano González, en nombre y representación de Josefina y Borja.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 22/11/2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Desestimar la oposición a la ejecución formulada por Borja y Josefina, representado por el procurador Maximiano Sánchez Sánchez, y en su virtud:

1.- Declarar procedente la ejecución despachada en el presente procedimiento, por auto de fecha 26 de febrero de 2016, debiendo continuar la misma en los términos allí acordados.

2.- Condenar a las costas de la oposición a la ejecutada opuesta'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 07/11/2019, quedando visto para la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Maria Jesús Alarcón Barcos quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra el auto de 22 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcázar de Santa Juan, que desestimó los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria por Don Borja y Josefina, al considerar que no concurren motivos de nulidad que impidan despachar ejecución, así como que la entidad prestamista aplicó el art. 693 de la L. E. Civil estima que no procedía declarar abusiva la clausula de vencimiento anticipado, igualmente en cuanto al interés de demora dado que se ha aplicado el limite previsto en el art. 114 de L.H y los ejecutados habían incumplido el pago más de un año cuando tuvo dio por resuelto el préstamo..

Los ejecutados formula recurso de apelación estimando la falta de legitimación activa de la entidad bancaria, como por otro lado la nulidad por infracción de lo dispuesto en el art. 573.2 y 574 de la L.E. Civil y en todo caso que las cláusulas son abusivas y que como tal se tienen por no puestas de modo que en este caso y en lo relativo a la cláusula de vencimiento anticipado procede el sobreseimiento del procedimiento de ejecución de título no judicial.

No se ha discutido en momento alguno la condición cierta de consumidor del ejecutado.

SEGUNDO.-En esta alzada reiteran los recurrentes los motivos de oposición que ya lo fueron en la instancia de modo que analizaremos la falta de legitimación activa de la entidad bancaria, cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta misma Audiencia en el rollo de sala 46/2013 en la que decíamos: ' No es una cuestión que sea pacifica, son dos los las posturas, una primera aquella que entiende que es precisa la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito y lo sustenta en que:

El proceso de ejecución hipotecaria es un proceso sumario con causas de oposición muy limitadas, en el que no hay traba previa, sino enajenación directa del inmueble, lo que exige al órgano judicial realizar un control estricto de los requisitos formales de los títulos que pueden dar lugar a la ejecución.

La norma del art. 540 de la LEC que permite despachar ejecución a favor del que acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, es una norma general de la ejecución que cede ante la especialidad de la regulación de la ejecución hipotecaria.

El art. 149 de la LH, exige que la cesión del préstamo garantizado con hipoteca se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real y ello es así, no sólo para constituir la hipoteca, sino también para que tenga virtualidad la modificación subjetiva de la misma; así el art. 5 de la ley 2/1994, sobre Subrogación y modificación de Préstamos hipotecarios dispone que la subrogación no ruste efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro.

El art. 150LH sólo exime de hacerse constar en el Registro la transferencia del derecho hipotecario cuando la hipoteca se hubiera constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portado. Ello Obliga a concluir que para la transmisión de la garantía en cualquier otro caso sí es obligada la puesta en conocimiento al deudor y la constancia registral de la transferencia

Frente a dicha postura mantenida por Audiencia Provincial de Castellón, y Valencia, entre otras, otras Audiencias por el contrario asumen la innecesariedad del préstamo, entendiendo que:

En los supuestos de sucesión universal no estamos en presencia de una supuesta cesión créditos.

La cesión de créditos se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civiles refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otros criterios. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. De modo que en este último caso no es necesaria ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni los Art. 1526 a 1536.

No es de aplicación el Art. 149 de la LH al referirse a una cesión singular, frente a los supuestos de sucesión universal que se regularan por las normas de que determinen el mecanismo de sucesión.

Los Art. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura como nueva forma de sucesión universal la cesión global que puede llevar la desaparición de la transmitente o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio. En ambos supuestos se produce una cesión universal.

Aún en la hipótesis de que se entendiese que se trata de una cesión de créditos regulada en el Art. 149 de la LH la inscripción de la cesión carece de efecto constitutivo sin que sea preciso el conocimiento previo del deudor y la notificación al mismo, de modo que la exigencia de la inscripción hipotecaria del crédito cedido en sus efectos es respecto exclusivamente a terceros.

Postura que mantienen entre otras la Audiencia Provincial de Madrid y Valladolid.

Por nuestra parte esta Audiencia Provincial en pleno de 20 de marzo de 2013 acordó por mayoría sumarse a esta última postura de modo que se recogió en el mencionado pleno no jurisdiccional que

A) En el supuesto se sucesión universal, no se suscita problema alguno sobre la innecesariedad de la inscripción registral.

B) En los supuestos de cesión de créditos, después de debatir sobre las diversas corrientes jurisprudenciales surgidas en las Audiencias Provinciales, se estima oportuno acoger el criterio ya señalado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Junio de 1989 y reiterado en las de 23 de Noviembre de 1993 y 4 de Junio de 2007, que viene a declarar el carácter no constitutivo de la inscripción en el Registro.

En el caso sometido a consideración de la Sala entendemos que se trata de una sucesión universal y como tal no está sometida la requisito previo de la inscripción en el Registro de la propiedad, aunque como hemos indicado anteriormente también es admisible en los demás casos, de cesión de créditos, dado los criterios que a tal efecto mantiene nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que no tiene efecto constitutivo.

A todo ello hay que añadir que para la posterior, inscripción no es ningún obstáculo que la cesión del crédito no esté previamente inscrito como así lo recogía, el auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de octubre de 2003, 'no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión , cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

Por lo que este primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-Cuestiona el recurrente que los documentos presentados no reúne los requisitos legales para llevar aparejada ejecución en tanto que discute que el Sr. Notario No tuvo en su poder el titulo con efectos ejecutivos y en consecuencia se infringe lo dispuesto en el art. 573.1.3 de la L. E. Civil.

Sabido es que los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta conforme al mencionado artículo es .1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono.3. Si el acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuantía, podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que le resulta indubitada y reservar la reclamación del resto para el proceso declarativo que corresponda, que podrá ser simultáneo a la ejecución.

Sabido es que para garantizar la corrección de la liquidación el art. 573.1 LEC, igualmente aplicable al caso, establece que a la demanda ejecutiva deberá acompañarse: '2º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.'

En el caso que nos ocupa se ha aportado una certificación expedida por Notario dando fe de que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta y de que la liquidación se ha practicado de conformidad con lo pactado. Lo que no es admisible es argumentar sin prueba alguna que, como el notario dice que la liquidación es correcta 'a mi juicio', no resulta acreditado que la liquidación se haya practicado en la forma pactada por las partes y con la documental aportada así se verifica.

Por los mismos motivos, no podemos aceptar que resulte imposible comprobar la exactitud de la liquidación, pues basta con examinar los apuntes aportados para comprobar si es correcta o no, pues según dijimos se trata de una simple operación contable en la que basta sumar el capital pendiente con el capital vencido incrementado con los intereses y comisionas pactadas para conocer el saldo deudor.

Por lo demás, compartimos los argumentos expuestos en extenso por el juez de instancia.

CUARTO.-Desestimadas las motivos de nulidad alegados analizaremos a continuación las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario y que pudieran ser abusivas.

Por razones de sistemática procesal analizaremos en primer lugar la impugnación de la resolución dictada en relación a la cláusula de vencimiento anticipado dado que muestra su disconformidad en tanto considera que es abusiva y como tal debe tenerse por no puesta.

En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (asunto C 421/14) ha precisado, reiterando la doctrina establecida en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz, C-415/11), que para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un periodo limitado, el tribunal nacional ha de examinar los siguientes extremos:

1. Si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate.

2. Si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo .

3. Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas.

4. Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .

Asimismo, la citada Sentencia del TJUE viene a precisar que la comprobación de tales extremos ha de realizarse tomando en consideración la cláusula cuestionada de manera abstracta, sin tener en cuenta la aplicación efectuada de la cláusula en concreto, pues 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido', doctrina jurisprudencial que vincula a este Juzgado por virtud de lo establecido por el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial Legislación citada LOPJ art. 4BIS , según el cual: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La doctrina del TS expresada en su sentencia de Pleno nº 463/2019, de 11 de septiembre en la que se recoge la jurisprudencia tradicional sobre el vencimiento anticipado y los efectos de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C- 415/11 ( Aziz ), criterio confirmado posteriormente por el auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C- 90/14 ). Se afirma, en fin, que "en suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

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2. Considera la misma sentencia, en su octavo razonamiento, que debe partirse de la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los AATJUE de 3 de julio de 2019 .

En la primera, en resumen, se afirma, tras unos prolegómenos que no son necesarios para la presente resolución, que "iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado , el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo (..)

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.".

3. Continúa la sentencia afirmando -lo que incorporamos ahora de forma resumida aunque no literal- que aunque en el contrato de préstamo hipotecario, en nuestro derecho, se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real). Ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. De forma que si bien la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración -como es el del presente recurso y como es lo habitual- la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. La causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago. El fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago. De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Y se alcanza la conclusión siguiente:

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4. Sigue afirmando la resolución que sirve de amparo a esta resolución de forma literal que "para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art .693.2 LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.".

Para ello, indica que siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, tras su modificación por la Ley 1/2013, los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata, se dice, de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y termina indicando que dentro de dicha interpretación, puede ser "un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017(OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).".

5. Por último, se indican las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

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b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 .Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).".

QUINTO.:En el caso concreto La cláusula sexta bis reservaba a la ejecutante la posibilidad de exigir por anticipado la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, relacionando seguidamente de forma amplia las situaciones que permitían su aplicación.

Por su parte el art. 24 de la LCCI. dispone:

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'

De la documental aportada se deducen los siguientes hechos: el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se formalizó en escritura pública de 25 DE ENERO DE 2005 El plazo vencía el 25 DE ENERO DE 2025.

El cierre y liquidación de la cuenta, dando por vencido anticipadamente el plazo, se produjo el 12 DE DICIEMBRE DE 2014. A la fecha del unilateral cierre se adeudaban catorce cuotas de amortización, comprendidas entre el 25 de septiembre de 2013 y diciembre de 2014.

Se remitió al deudor un burofax que recibió el 22 de diciembre de 2014. Refleja la cantidad total adeudada tras declarar el vencimiento anticipado, de 25.467 euros, y expresa precisamente que ya se ha dado por vencido anticipadamente el préstamo y ha sido liquidado y cerrada su cuenta al día 12 de diciembre de 2014. Y le requiere, en fin, para que efectúe el pago en los diez días siguientes. La demanda se presentó en fecha 15 de julio de 2015, cuando adeudaba 21 cuotas.

Por otro lado, la audiencia al consumidor a fin de que se pronuncie sobre su interés en el mantenimiento de la ejecución o en el sobreseimiento, no resulta necesaria, cuando justamente es el consumidor quien defiende el sobreseimiento y así se lo ha hecho valer a través del prese

El incumplimiento pues atribuido a los prestatarios de 15 cuotas de préstamo en el momento del vencimiento, ha de considerarse grave.

Por lo que este motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-Impugna igualmente por abusivo el interés de demora, por considerar que dicha clausula resulta abusiva porque supone un desequilibrio claro entre las partes.

Para determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora es preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 del texto refundido aprobado por real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007).

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente:

&quo t;En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

La normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, si bien para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, según la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, los intereses deben declararse abusivos, según concluyó en su sentencia de 22 de abril de 2015.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16yC-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:

&quo t;La Directiva 93/13) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

15.- Para alcanzar esta conclusión, el TJUE ha utilizado, en lo fundamental, estos razonamientos:

&quo t;75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 32).

&quo t; 76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asuntoC- 94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

&quo t; 77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule'.

La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

Conforme a lo expuesto, no es correcta la solución de sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato por lo que en cuanto a este particular se ha de estimar parcialmente el recurso.

Igualmente procede declarar nula la cláusula relativa a la capitalización de los intereses remuneratorios, incurriendo con ello en nueva causa de abusividad, por cuanto dichas previsiones son contrarias a todos los criterios legales produciéndose de nuevo un flagrante desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales en perjuicio del consumidor, generando nuevos intereses los ya devengados como precio del contrato, con vulneración de los preceptos invocados del Texto Refundido, por lo que la cláusula 6ª es nula en todas sus previsiones.

Por tanto se declara la nulidad de la clausula relativa los intereses s de demora que a su vez implica que se ha de declarar la nulidad de la cláusula sexta a) en sus apartados 1º y 2º y ello porque declarada la nulidad de la estipulación relativa a los intereses de demora, tal efecto arrastra consigo, sin necesidad de especial consideración al respecto, la nulidad del inciso relativo al anatocismo , ya que el mismo estaba previsto, en el seno de la propia cláusula, para su aplicación sobre lo que ha sido considerado nulo.

En consecuencia, hay que revocar la resolución recurrida en cuanto a la generación de intereses remuneratorios.

SEPT IMO: Respecto de la costas procesales relativas al la instancia no procede realizar especial declaración, toda vez que la procedencia del mismo en el momento de dictado de la resolución venía cuestionada por la doctrina jurisprudencial que afirmaba la posibilidad de aplicación del art. 693 de La LEC, motivo por el cual se interpuso una cuestión prejudicial, que acabó resuelta por la Sentencia del TJUE de 26 de marzo. Tal circunstancia, determina se consideren concurrentes en el momento de formular el recurso, circunstancias justificadas, que determinan no se haga pronunciamiento relativo a las costas correspondientes al mismo.

Estimado parcialmente el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Josefina Borja contra el ya citado auto de 22 de noviembre de 2016 del juzgado de primera instancia e instrucción numero dos de Alcázar y en su lugar debemos revocar y revocamos parcialmente el mismo la meritada resolución:

1.- Declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora sexta en su inciso 1º y 2º y sin efecto alguno, devengando la cantidad adeudada el interés ordinario contractualmente convenido.

2º.- No se imponen las costas procesales de la primera instancia.

3.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme desde su fecha.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.