Auto CIVIL Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 445/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 445/2014-C
Incidente de oposición a la ejecución 73/2012
Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1)
A U T O Nº. 120 / 2015
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el AUTO dictado en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Mataró (ant.CI-1) en sus autos de Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 73 / 2012 Sección F, sobre cláusula abusiva del préstamo hipotecario, se interpone recurso de apelación por el/la Procurador D/Dª Mª PILAR MARTINEZ RIVERO, obrando en la primera instancia en nombre y representación procesal de CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO.

Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personada en tiempo y forma dicha parte apelante a través de su Procuradora en la segunda instancia, Dª. Aurelia , así como también personada la parte apelada opuesta Valeriano y Custodia , a través de sus Procuradores, respectivamente, Dª. NURIA PLAZA RUIZ y D. JESÚS SANZ LÓPEZ, designados por el Turno de Oficio, se señaló día para deliberación, votación y fallo en fecha 11/02/2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 25 de agosto de 2.005 ante el Notario de Mataró Iltre. Maria del Pilar BERRAL CASAS bajo el número 1.387 de su protocolo objeto de ejecución en los presentes autos: a) Acuerdo declarar no abusiva la cláusula NOVENA de vencimiento anticipado contenida en el mismo.

b) Acuerdo declarar no abusiva la cláusula DECIMOCTAVA de liquidación unilateral de la deuda contenida en el mismo c) Acuerdo declarar no abusiva la cláusula DECIMOSEGUNDA de compensación contenida en el mismo d)Acuerdo declarar nula por abusiva la cláusula OCTAVA de intereses moratorios y fijo (provisionalmente a la espera de las operaciones liquidatorias que se dirán en el apartado siguiente) la cuantía por la que ha de seguirse la presente ejecución en la suma de 103.001,41 euros de principal e intereses remuneratorios, más un 5 por 100 presupuestados para costas de ejecución.

e) Acuerdo declarar inaplicable por falta de transparencia en su inserción en el contrato, la cláusula CUARTA de limitación por el suelo de los intereses remuneratorios Acuerdo conferir traslado a la parte actora ejecutante para que en el plazo de 15 días proceda primero: a) A la restitución al deudor de todas las cantidades que se le hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, lo que podrá hacerse compensando los importes impagados con los indebidamente cobrados, a cuyo efecto se requiere a la parte ejecutante en el plazo expresado para que concrete los importes indebidamente cobrados en aplicación de la cláusula suelo declarada nula y b)Proceda en el mismo plazo a presentar nueva certificación del saldo deudor en la que se hayan tenido en cuenta las indicadas operaciones liquidatorias al objeto de obtener, con la misma, el despacho de la ejecución interesada, pero con la modulación de importes ahora acordada.

Y, para el caso de que la parte actora ejecutante no lo verifique en el plazo indicado, acuerdo el sobreseimiento de la ejecución despachada por auto de fecha 21 Febrero de 2.012 a instancia de el/la Procurador/a de los Tribunales PILAR MARTINEZ RIVERO, en nombre y representación (hoy) de CAJA RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra Valeriano y Custodia en los térmios en que viene la misma interesada por cuanto no se ha liquidado ni determinado correctamente la deuda exigible.

No ha lugar a imponer las costas del incidente a ninguna de las partes de forma que cada una hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Acuerdo alzar la suspensión decretada por resolución de fecha 8 julio de 2.013, continuándose la presente ejecución por los trámites legales de rigor Todo ello, con íntegra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de debitorio antes citada. '

Fundamentos

PRIMERO.- Instado incidente extraordinario previsto por la D. T 4ª de la Ley 1/2013 por el ejecutado, la resolución de instancia declara nulas por abusivas las cláusulas Cuarta c) y Octava del contrato de préstamo hipotecario firmando entre las partes el 25 de agosto de 2005 relativas a la cláusula suelo ( del 3 % ) por falta de transparencia y ordena asimismo se proceda a devolver al ejecutado el importe cobrado hasta la fecha por mor de la referida cláusula; y el interés moratorio pactado del 18,75%; desestimando la petición de nulidad interesada respecto a la cláusula de liquidación unilateral de la deuda ( condición no financiera cláusula decimoctava ejecución ), cláusula de vencimiento anticipado novena, y las demás cláusulas alegadas por el ejecutado. Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante en cuanto: 1) Declare que la vivienda objeto de ejecución hipotecaria no constituye vivienda habitual de los demandados dejando sin efecto la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas; 2) Subsidiariamente, acuerde la validez de las cláusulas relativas a los intereses moratorios y cláusula suelo; 3) Subsidiariamente de ser abusiva la cláusla de mora acuerde la aplicación como interés de demora el legal del art. 114.3 L.H , 576 LEC o 1108 CCivil; y no restitución de las cantidades cobradas, por aplicación de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegación relativa a la condición de vivienda habitual de los ejecutados de la finca objeto del procedimiento de ejecución hipotecario, consta en la escritura de préstamo hipotecario que la finca sita en la c/. DIRECCION000 nº. NUM000 , NUM001 de Mataró constituye la vivienda habitual de la demandada y además que los prestatarios solicitaron de Caja Rural Mediterránea S-C-C-red el préstamo con la finalidad de adquirir la vivienda tal y como consta en el Exponendo de la escritura pública, de ahí que en consecuencia debe ser rechazado el motivo alegado al hallarse destinado el préstamo a la adquisición de la vivienda habitual de los demandados ( vid. fol. 14 ), al reunir la ejecutada la condición de consumidores y usuarios y por ende resultar procedente el archivo de las claúsulas y su presunta abusividad desde la óptica de protección privilegiada de la Ley de consumidores y usuarios y Ley 1 / 2013.



TERCERO.- Entrando en el examen del recurso formalizado por CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, en cuanto a los intereses de demora por la infracción de lo dispuesto en la Ley 1/2013, por cuanto tal y como manifestó la ejecutante en el tramite de oposición al incidente extraordinario se procedería al recálculo en aplicación de la D.T. 2ª de la Ley 1/2013 tan pronto fuese requerida, esto es la intención de minorar los intereses a tres veces el interés legal del dinero, señalar que como también nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones: ' La ejecutante adecuó los intereses de demora solicitados y pactados a lo prevenido por la D:T. 2ª de la Ley 1/2013 mediante escrito presentado el día 17 de junio de 2013. Es decir, para cuando se dictó la resolución recurrida, que no hace referencia al antedicho recálculo, los interese que se solicitaban ya no eran abusivos.

Sobre esta cuestión hemos dicho recientemente en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 15/2014 lo siguiente: 'La cuestión a resolver es si regularizado el importe de los intereses de demora conforme señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , la cláusula que los estableció puede seguir siendo considerada nula por abusiva o no.

Sobre este particular el AAP de Castellón, Civil sección 3 del 18 de diciembre de 2013 ( ROJ: AAP CS 13/2013 ), que cita en su apoyo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, núm 222, de fecha 11 de julio de 2013 (ROJ: SAP CR 831/2013), Recurso: 20/2013 , señala que: 'El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora , si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.'.

Es decir, como la cláusula era nula por abusiva cuando se concertó, el hecho de que se hayan recalculado los intereses de demora conforme a las previsiones de la Ley 1/2013, no la convierte en válida por cuanto ello implica la integración del contrato o la moderación de la cláusula, lo que es contrario al derecho comunitario que proscribe la integración o moderación de cláusulas nulas.

Señala la resolución que se cita: 'En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho lími te es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse o moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora , es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.' La cuestión no es pacífica porque hay varias cuestiones prejudiciales presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por ejemplo la planteada por el AJPI, Civil sección 2 del 19 de noviembre de 2013 ( ROJ: AJPI 31/2013 ).

A nuestro entender la resolución que se cita y que resuelve la cuestión de la forma que se ha dicho parte de una premisa errónea y es que la cláusula de intereses de demora es nula por abusiva desde el momento que se firmó y por aplicación retroactiva de la vigente redacción del art. 114.3 de la LH . Y no es así porque resulta que la cláusula de intereses de demora no es la que se pactó, sino la que ha dispuesto el legislador, con la anuencia del prestamista. Es decir, los intereses pactados no son ya los del 19%, sino que han quedado limitados al triple del interés legal del dinero en el momento de suscribirse el préstamo. Si esto es así, es decir, si por disposición legal, y con la conformidad del prestamista, la cláusula de intereses de demora se atiene a los límites legales desde el principio del contrato, la cláusula no es nula por abusiva. No es que se haya integrado el contrato o moderado la cláusula, sino que se ha cambiado por disposición legal.

El TJUE ha dejado claro que no cabe integración ( STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13 , C-488/11) de la cláusula sobre intereses moratorios abusiva. Ahora bien, se niega que aquí se produzca una integración de la cláusula por la aplicación de una disposición legal, lo que se produce es la instauración de una nueva cláusula, con supresión de la anterior.

Al fin y al cabo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 lo que prohíbe es que se impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones indemnizaciones desproporcionadamente altas.

Desde es punto de vista no se puede hacer reproche alguno a la Ley 1/2013 porque lo que pretende precisamente es evitar esa situación. Las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 , entre otras, niegan la posibilidad de que el Juez integre el contrato en el que exista una cláusula abusiva, de forma y manera que lo que se prima es la sanción al predisponente de la cláusula. Ahora bien, ambas resoluciones (en sus parágrafos 63 y 65 la primera, y 71 y 74 la segunda) se remiten a las normas del Derecho nacional sobre esta materia, luego nada debe impedir que por ley interna se establezca una disposición como la que se estudia. La Ley 1/2013 ni va contra la Directiva señalada, por lo que se ha dicho, ni contra la doctrina del TJUE por cuanto no obliga al Juez a integrar el contrato. Simplemente, dentro de la facultad legislativa soberana del Estado, fija cuál es el límite de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual y, además, le confiere carácter retroactivo a ese límite, aplicándolo a los préstamos constituidos antes de su entrada en vigor fijando un sistema para el recálculo de los interese de demora.

Y lo anterior viene abonado por las Conclusiones del Abogado general (12/2/2014) en el Asunto C26/13 Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai contra OTP Jelzálogbank Zrt, al señalar que: 'En mi opinión, en principio nada obsta a que el órgano jurisdiccional nacional elimine el carácter abusivo de una cláusula sustituyéndola por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio en aplicación de los principios del Derecho de los contratos. En efecto, considero que la sustitución por una disposición de este tipo, que se supone que no contiene cláusulas abusivas, al permitir que el contrato siga existiendo a pesar de eliminar la cláusula objeto de litigio y que continúe siendo vinculante para las partes, se inscribe en los objetivos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 .' Por tanto, solicitado por la ejecutante expresamente en el acto de la comparecencia del incidente extraordinario de considerar abusivos aceptar adecuarlos al límite del art. 114 L H en su redacción por Ley 1 / 2013, esto es con anterioridad a la declaración de nulidad por abusiva al incidente extraordinario se acomodara la cláusula de intereses de demora contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 25 de agosto de 2005 del tipo del 18,75% a la Ley 1/2013, manifestando tan pronto fuese requerida para el recálculo procedería a la reducción de los intereses de demora en aplicación de la D.T. Segunda de la Ley 1/2013 , procede atender dicha acomodación debiendo proseguir la ejecución en cuanto a los intereses de demora recalculadas con arreglo a lo dispuesto en la Ley 1/2013, esto es tres veces el interés legal del dinero del año 2005, debiendo requerir a la ejecutante para que presente nueva liquidación, arreglada a dichos parámetros. En el R. 370 / 2014 dijimos: Los intereses de demora del 18,75 % cuando resulta que el interés legal previsto para la anualidad del año 2005 en que se otorgó la escritura de préstamo hipotecario era del 4% son abusivos. La Ley 1/2013, de 14 de Mayo, que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , añade un tercer párrafo en el que limita los intereses de demora a tres veces el interés del dinero, al establecer que: 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la L. E. Civil '. Tal normativa, aplicable en protección del consumidor y deudor hipotecario, introduce un criterio de razonabilidad en orden a considerar abusivos los intereses moratorios pactados por encima del límite máximo (tres veces el interés legal del dinero), por lo que la cláusula del presente contrato de préstamo hipotecario que fija dichos intereses ha de entenderse abusiva.

Hemos admitido en alguna ocasión (por ejemplo en la resolución que dictamos en el rollo de apelación 56/2014) que pudiera tener lugar el recálculo de los intereses al 12%, conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , cuando la parte se hubiera sometido a tal posibilidad con anterioridad a la declaración de nulidad de la cláusula. No, desde luego, cuando se sigue sosteniendo la validez de la cláusula y solamente con carácter subsidiario se admite la posibilidad de dicho recálculo. Como señala en caso semejante el AAP de Jaén, Civil sección 1 del 31 de marzo de 2014 ( ROJ: AAP J 1/2014 ): 'Esta última opción, que es la que pretende la ejecutante hoy apelante, parece apoyarse en la posibilidad de recálculo que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 otorga a las entidades ejecutantes, para los procesos de ejecución hipotecaria iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley, y que se hará por el ejecutante a instancias del Secretario Judicial o Notario en el plazo legal previsto; sin embargo no para los casos como el de autos en que se ha declarado la nulidad de la cláusula alegada en el trámite de oposición a la demandada ejecutiva.'

CUARTO.- En cuanto a la validez de la cláusula de limitación por el suelo de los intereses remuneratorios, este Tribunal entiende al igual que el juzgador ' a quo ' que resulta abusiva por falta de transparencia. Como dijimos, entre otros, en el R. 384 / 2014: Sobre la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias también hemos dicho en la resolución dictada en el rollo de apelación 24/2014 lo siguiente: 'La resolución recurrida también declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo y anuda a dicha decisión el efecto de sobreseer y archivar el procedimiento hipotecario porque la cantidad contenida en la liquidación efectuada por la entidad bancaria no es cantidad vencida y exigible, luego no se dan los requisitos exigidos por el art. 685.2 de la LEC .

La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 concreta el control de transparencia al señalar que: '225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Lo relevante para que se declarara su validez sería acreditar que el consumidor tuvo perfecto y claro conocimiento de la cláusula y de sus efectos y trascendencia en el contrato. Para ello, el Tribunal Supremo ha establecido y concretado unos requisitos y exigencias que no se han cumplido en este caso, por lo que procede ratificar la nulidad de la cláusula.

Cosa distinta es el efecto que debe llevar aparejada dicha declaración. Se discute sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, pero la propia resolución que se menciona del T.S. señaló que la declaración de nulidad de la condición general que limita la variación de los tipos de interés a la baja no puede suponer la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria como consecuencia de su aplicación ni puede establecerse la obligación de recalcular el cuadro de amortización a una fecha anterior a la de la sentencia.

Es decir, la eliminación de la cláusula suelo en casos como el presente, en el que ya se ha dado por resuelto el contrato por incumplimiento, únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato, pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo de por considerarse nula la cláusula suelo se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas. Es más, al considerar que por la aplicación de dicha cláusula la cantidad por la que se despacha ejecución no es líquida ni exigible se da un carácter retroactivo a la resolución y, por demás, se considera que, al no reunirse los requisitos del art. 685.2 de la LEC , no se puede despachar ejecución.

No es posible la aplicación 'ex tunc' que pretende la resolución recurrida, con los efectos que se han dicho, pues como señala en caso similar (la cláusula es idéntica a la aquí estudiada) la SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP PO 429/2014 ): 'En estas condiciones procede estimar el motivo de impugnación en el sentido de que la declaración de nulidad de la cláusula y, consiguientemente, su expulsión del contrato, no comporta por sí sola efectos ex tunc, esto es, su aplicación retroactiva al momento de consumación del negocio y consecuente devolución de las cantidades que, a la luz de la nulidad, resultarían indebidamente percibidas, sino que la declaración despliega sus efectos desde el momento de la sentencia que establece la nulidad, sin afectar a los efectos ya consumados.'.

Y es que, como señala la Sentencia que se cita, 'Esta Sala no encuentra razones para sostener que los consumidores afectados por la sentencia del TS no puedan reclamar las cantidades abonadas con anterioridad en aplicación de la cláusula suelo y sí puedan hacerlo el resto de los que litiguen en procesos posteriores.' Y se acoge este criterio por ser el mayoritario entre las A.A.P.P. y atenerse, como se ha dicho, a la literalidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .'

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación conlleva no se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada - art. 398.2 LEC En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpueso por la representación procesal de CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra el AUTO dictado en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Mataró en sus autos de Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 73 / 2012 Sección F, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud: REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de adecuar la declaración de nulidad de la cláusula suelo a las indicaciones de esta resolución y en cuanto a los intereses de demora, debiendo la ejecutante en cuanto a los intereses de demora cuya declaración de nulidad se mantiene ( al igual que la de la cláusula suelo por falta de transparencia ) presentar nueva liquidación acomodándola al limite legal del art.

114 L.H ; todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. / a Sres. / a Magistrados / a de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona: D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY. D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ, uniéndose certificación al rollo. Doy fe.