Auto CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 93/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0405342C20140001410

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 93/2016

Asunto: 100102/2016

Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 404/2014

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE HUERCAL-OVERA

Negociado: C2

Apelante: PEINSA 97, S.L.

Procurador: JOSE MIGUEL GOMEZ FUENTES

Abogado: JESUS ALEJANDRO CANOVAS CILLER

Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: ISABEL MARIA MARTINEZ MELLADO

Abogado: ITZIAR BUSTOS SALGADO

A U T O nº 122/2017

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ILTMOS SRES

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MATISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Huércal-Overa, a 31 de julio de 2014, la representación procesal de Banco Popular Español presentó demanda de ejecución bienes hipotecados contra la mercantil Peinsa 97 SL, sucesora de la mercantil Promoción Urbana de los Terreros SL, en reclamación de 38.536.240, 40 € de principal más 11.560.000 € de crédito supletorio.

2.-Se presentaba la demanda en ejecución de las escritura de préstamo hipotecario de 31 de agosto de 2006, ampliada por escritura de 20 de diciembre de 2007, 3 de marzo de 2010, y dos de 20 de abril de 2011, sobre las hipotecas que subsistían en una promoción inmobiliaria. dado el incumplimiento del deudor, en marzo de 2013, que originó el vencimiento del préstamo, notificándolo al deudor, y liquidado notarialmente a 3 de julio de 2014.

3.-La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa, que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria 404/2014, dictó auto de 16 de abril de 2015 de despacho de la ejecución.

4.-Consta escrito de oposición formulado por la representación procesal de Peinsa 97 SL por los siguientes motivos. 1. nulidad del título por no constar inscrita la escritura inicial de hipoteca de 31 de agosto de 2006 y la de novación de 20 de diciembre de 2007; 2. defecto de liquidación, en tanto que el Notario no ha examinado las escrituras objeto de ejecución, sino meras copias; 3. pago parcial mediante dación en pago según tres escrituras públicas en tal sentido que aportaba; 4. existencia de cláusulas abusivas.

5.-Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa dictó Auto 244/2015, de 23 de septiembre , con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la oposición formulada por Peinsa 97 SL, con Procurador Sr. Gómez Fuentes frente a Banco Popular Español SA con Procuradora Sra. Martínez Mellado, debe continuar la ejecución por la cantidad que resulte de deducir del importe por el que se despachó la ejecución (38.536.240, 40 euros) los pagos parciales que ha efectuado la ejecutada sin incluir nuevos intereses y gastos a cuyo objeto se requiere a la ejecutante para su concreción conforme se le indica en fundamento cuarto de esta resolución, que deberá realizar en un plazo de 10 días bajo apercibimiento de archivos in condena en costas'.

6.-La disposición se fundaba en los siguientes motivos. 1. Consta que todas las escrituras se han emitido con carácter ejecutivo, y que la última modificación consta inscrita en el Registro de la Propiedad; 2. No es necesario que el Notario examine títulos públicos al momento de la determinación del saldo deudor; 3. La demandada no tiene la condición de consumidora; 4. No cabe en ejecución alegar vicios en cuanto a la cláusula suelo; 5. Consta que el hay dación en pago de determinadas fincas, pero no es posible determinar la cantidad final objeto de ejecución, por lo que procederá a dar traslado al actor para efectuar nueva liquidación.

7.-Con traslado a la ejecutada, mediante escrito de 26 de octubre de 2015 presentó recurso de apelación, insistiendo en todos los argumentos formulados en su escrito de impugnación.

8.-Con traslado a la parte apelada, que evacuó escrito de impugnación a 14 de diciembre de 2015, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'infracción del art. 685.2 LEC . Aportación de título no inscrito, no complementado con certificación registral'. En su desarrollo se insiste en que las dos primeras escrituras, que se califican de 'constitutivas de hipoteca', no están inscritas, por lo que no se comple con el requisito material, propio de la ejecución hipotecaria, de que la hipoteca se encuentre inscrita.

2.-A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución ( art. 685 LEC ). En este caso, se trata de una hipoteca inmobiliaria, por lo que el título ejecutivo viene determinado en la Ley Hipotecaria, a cuyos efectos, el art. 130 de dicha ley establece que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo ( art. 130 LH ). Por tanto, el título ejecutivo viene referido la de crédito en los términos recogidos en el asiento registral.

3.-Esta Sala ya ha dicho en otra ocasión (S. 217/2013 de 16 julio), lo siguiente: el sistema de la Ley Hipotecaria parte del principio de inscripción, que, frente a los de transcripción o meras contadurías, tiene un efecto propio: el contenido del asiento, incluso discordante o divergente del título que publica, se impone al de éste salvo mala fe del que pretenda utilizarlo. Como cualquier otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, sea quien sea la autoridad ante el que se tramite, el documento público que accede al registro es sólo un medio de prueba cuya valoración corresponde hacer exclusivamente al órgano encargado de adoptar la resolución final. En efecto, aunque el contenido de determinados asientos sea simple reflejo del contenido de los documentos, la transcripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce unos efectos relativamente autónomos. Los documentos en virtud de los que se practican los asientos agotan sus efectos en el momento en que se presentan ante el Registro y sirven de base para la calificación e inscripción ( STC 81/1997 ), de modo que la registración de un título representa un extracto del título adquisitivo y de todos sus pactos que tengan trascendencia real ( STS 143/1999 de 23 febrero ( RJ 1999, 1851).

4.-Y la Sección Segunda de esta Audiencia, en Auto 98/2014 de 16 octubre , ha dicho lo siguiente: tratándose de una ejecución hipotecaria, hemos de atenernos no solo a la previsión general del artículo 517.2.4º sino que habremos de poner en juego el ya indicado precepto con las particularidades recogidas en el art. 685 LEC . Por tanto, para que proceda la ejecución hipotecaria basta con una certificación del Registro de la Propiedad y una copia de la escritura de hipoteca. Se ha indicado que la razón de ser de la distinción entre primeras y segundas copias de las escrituras ( art. 517 LEC ) es tratar de evitar que con base a un mismo documento se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podría ocurrir si se otorgara eficacia ejecutiva a cuantas copias notariales se expidieran de la escritura pública; no obstante, en la ejecución hipotecaria es difícil que ello ocurra porque el Registrador debe hacer constar en la nota marginal, en la inscripción de la hipoteca, la existencia del procedimiento correspondiente, lo que quedaría reflejado en las posteriores certificaciones que a requerimiento del Juez se hicieren, y en esto radica el distinto tratamiento que hemos de darle a las escrituras públicas no hipotecarias de aquellas que constituyen una hipoteca, al ser el régimen general de protección y publicidad es muy superior al de las primeras. Por este motivo entendemos con otros Tribunales que para el supuesto de ejecución hipotecaria a tenor del art. 685.2 LEC basta la presentación de certificación del Registro de la Propiedad con cualquier copia de la escritura de hipoteca ( AAP Las Palmas de 13 de octubre de 2011 ; AP de Madrid de 31 de mayo de 2011 ; AP de Granada de 20 de mayo de 2011 AP de Madrid de 24 de marzo de 2011 y AP de Sevilla de 29 de Octubre de 2010 , Ap Almería 30 de abril de 2012 , entre otros).

5.-Y es que, en hipoteca, más que un crédito documentado o 'cartular' en el sentido del art. 517 LEC , lo realmente importante, hasta el punto de constituir título ejecutivo, es que haya un crédito tabular, conforme al art. 685. Constituye doctrina registral la que entiende que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» ínsito en la hipoteca (cfr . artículo 1858 del Código Civil ) no podrá desenvolverse a través del procedimiento de ejecución directa si no consta la inscripción de un elemento esencial (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria ), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria ), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación (Resolución de la DGRN de 3 de junio de 2015, BOE de 9 de julio de 2015). Hasta tal punto es así que, en el caso no aportarse el título de crédito, por defecto del mismo (685.2.II) o por haberse titulizado la hipoteca (apartado 4 del mismo precepto), basta con aportar certificación registral. De donde resulta que el título ejecutivo en estos procedimientos no es el título de crédito ( art. 517 LEC ), sino el título inscrito.

6.-Trasladando lo anterior al caso de autos, estamos ante cuatro escrituras de préstamo, las primeras créditos 'puente', a la espera de que se concreten las fincas causales procedentes de las fincas brutas en el desarrollo de la urbanización. Las dos primeras, la de 31 de agosto de 2006, ampliada por escritura de 20 de diciembre de 2007, son las que se dicen no inscritas, pero se refieren a las fincas brutas, para después, las de 3 de marzo de 2010, y dos de 20 de abril de 2011, concretar todos los duplex en que se desarrolló la promoción, resultando fincas distintas de las originarias tras la operación de declaración de obra nueva, siendo éstas las que se venden y respecto de las que en su caso el banco hoy actor podría subrogarse. Éstas no duda el ejecutado que están inscritas. Y si lo están, no ha defecto admisible. La actora tiene hasta cuatro títulos de crédito, y que en el desarrollo de toda la operación de financiación, resultaron unos duplex que que entregó en hipoteca al actor, y que están inscritas. Si no lo están, debe de demostrarlo el demandado trayendo la inscripción negativa del Registro. Pero no es el caso, porque el oponente hoy apelante reconoce expresamente que las fincas resultantes, los duplex, sobre le que el actor ejercita su derecho de hipoteca, están inscritos todos, en su totalidad. Lo que se alega es que las primeras hipotecas no se inscribieron, confundiendo así, deliberadamente, título de crédito con título inscrito, por lo que el motivo debe ser desestimado.

7.-El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'nulidad radical del despacho de la ejecución: infracción del art. 573.2 LEC en relación con el artículo 218 del Reglamento Notarial . Insiste el oponente hoy apelante en su alegación de que el actor no entregó al Notario los títulos de crédito, sino sólo copias, por lo que el certificado de saldo deudor aportado a las actuaciones no tiene valor alguno. Alega, en tal sentido, que, opuesto este motivo en el escrito inicial en primera instancia, el acreedor debió haber comparecido en vista acreditando que lo entregado al Notario fueron documentos fehacientes, cosa que no hizo.

8.-Disponen los arts. 572.2 y 573 LEC , al que se remite el art. 685 LEC , que también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación. En tales casos, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el art. 550, los siguientes: 1º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución. 2º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. 3º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

9.-Según el art. 218 del Reglamento Notarial , al efectuar el requerimiento al Notario, junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

10.-El apelante se acoge a la siguiente declaración que recoge el acta notarial de liquidación, en el sentido de que el Notario ha examinado, entre otros, 'copia de la escritura de préstamo hipotecario, escritura de ampliación modificación y distribución del préstamo con garantía hipotecaria, escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario y escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, que sirven de título ejecutivo'. En su versión, se habla de copias, por lo que no se ha entregado al Notario documento fehaciente. Ahora bien, lo que no indica esa expresión es la clase de copia entregada, porque como dice el precepto reglamentario, lo que puede entregar el actor es el título ejecutivo (primera copia) o testimonio notarial. Esto es, desde la perspectiva del precepto reglamentario, es cierto que lo que ha de aportarse al Notario es un documento fehaciente, pero al admitirse al menos un testimonio notarial, basta una copia auténtica aunque no sea primera copia, esto es, no tenga el carácter de fuerza ejecutiva ( art. 233 LEC ); dicho de otra manera, valen las copias auténticas. Al documento de liquidación le falta solo el calificativo preciso a la 'copia' examinada.

11.-Por otra parte, como dice el Auto de la AP de Castellón, Sección Tercera, 149/2012 de 11 septiembre , la liquidación efectuada conforme a los preceptos invocados y antes transcritos tiene como finalidad comprobar y acreditar que la liquidación practicada, que la hace unilateralmente el acreedor, se ha realizado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta de crédito abierta a los deudores, ya que la intervención del fedatario mercantil reviste de una presunción de legalidad tanto en la forma como en el contenido de la liquidación, al comprobar y examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo deudor certifica, debiendo tenerse en cuenta que si bien integra el título, ello no impide que ulteriormente en el juicio pueda ser destruida o desvirtuada a través de la actividad probatoria de los demandados ejecutados.

12.-De donde se deduce, en primer lugar, que, levantada el acta notarial de liquidación de saldo, ha de entenderse que la intervención del Notario ha sido correcta, salvo que el deudor pruebe lo contrario. Y, en consecuencia, no vale la alegación del recurrente en el sentido de que, tras la impugnación, el actor debió acudir a la vista acreditando que se cumplió con todas las formalidades del art. 218 LEC , sino que corresponde la prueba de la ilegalidad notarial a quien la invoca. Y, en segundo lugar, que dicha intervención notarial implica una declaración de veracidad oficial de la validez de una declaración contable unilateral que ha hecho el acreedor, por lo que la simple alegación de irregularidad formal carece de consistencia si no viene acompañando, como establece el art. 695.1.2º LEC , de la existencia de un error en la determinación del saldo deudor, cosa que no se hace. Como se ha dicho, el acta de liquidación es un acto de completud, porque el título ejecutivo, éste sí determinado por la Ley, es otro distinto.

13.-En los apartados tercero y cuarto insiste el apelante en la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas, insistiendo en que, tenga o no la condición de consumidor, le es aplicable la legislación de condiciones generales de la contratación. Esta cuestión ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 y 19 de abril de 2016, Rollo 380/2015 , 7 de junio de 2016, Rollo 604/2015 , 10 de enero de 2017, Rollo 1004/2015 , entre otros muchos), en cuyo contenido la Sala se ratifica. El ejecutado es un profesional de la construcción, pidió el préstamo de autos en cuantías multimillonarias, hasta 88 millones de euros, para financiar toda una promoción de dúplex. No tiene la condición de consumidor.

14.-Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

15.-El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión. Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013 ).

16.-La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

17.-Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

18.-A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012 ). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional (STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

19.-Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril , que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil Masven Livemovil SL, para la adquisición de locales comerciales, por lo que esta mercantil no tiene la condición de consumidor.

20.-Dice el recurrente que, sea o no consumidor, es aplicable la ley de condiciones generales de la contratación, que permite el control de abuso. No es cierta esta afirmación. De los tres controles que la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación (contenido, transparencia e incorporación), el de abusividad es el de contenido, y está recogido en el art. 8. Según dicho precepto, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

21.-En consecuencia, o el recurrente es consumidor y tiene la posibilidad de pedir un control de abuso a la Sala, o no puede pedir más que un control de contenido basado en la infracción de norma legal en el sentido del art. 6.3 del Código Civil . Esto es, el control de contenido usual es el de nulidad absoluta de la cláusula por infracción legal, para lo cual será necesario que el recurrente indique la norma que sanciona con nulidad absoluta la cláusula que impugna. Ni la invoca ni existe. Si, además, el adherente es consumidor, puede pedir, ya no sólo el control de contenido por infracción legal, sino también el control por abuso. Como el actor no es un consumidor, sólo puede pedir el control de contenido por infracción legal. La discusión, en cambio, se ha producido en el ámbito de la transparencia bancaria, donde, al menos como voto particular, se ha abierto paso en la STS 367/2016, de 3 de junio ; pero en este caso el recurrente reclama directamente un control de contenido, sólo aplicable a consumidores, y no un control de transparencia, que sólo desarrolla en lo relativo a la cláusula suelo por aplicación de la jurisprudencia sobre esta materia. Pero nuevamente, las cláusulas suelo sólo pueden anularse por transparencia subjetiva, concepto también aplicable a consumidores.

22.-Con relación a la reliquidación de la deuda, en la instancia el actor alegó que había pagado parte de la deuda mediante daciones en pago. El actor aceptó la existencia de esas daciones en pago, y formuló una nueva liquidación, que el juzgador de instancia acepta, en el sentido de dar traslado a la actora para formular nueva liquidación. El motivo de oposición es estimado, por lo que el actor ya carece de legitimación para impugnar la resolución de instancia, por cuanto en este punto la resolución de instancia no le ocasiona gravamen alguno.

23.-En efecto, hay que recordar que para que la resolución en este punto sea recurrible por el entonces es oponente, es necesario que al actor se le ocasione un gravamen, esto es, que la resolución le sea desfavorable ( art. 448.1 LEC ). Como dice la STS 586/2016, de 30 de septiembre , con cita en la STC 157/2003 , no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres. En este caso, el juzgador ha estimado la reducción pretendida. Ha requerido a la actora de liquidación a la actora, de forma que será a resultas de esta liquidación cuando se pueda hablar de perjuicio o gravamen, susceptible, en su caso de apelación.

17.-En consecuencia, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelacióndeducido contra el Auto 244/2015, de 23 de septiembre, dictado por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa , en el procedimiento de ejecución hipotecaria 404.01/2014 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la anterior resolución.

2.-Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.