Auto CIVIL Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 108/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007570

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0179152

Rollo de apelación nº 108/2019

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Pieza de Medidas Cautelares 1039/2017-01

Parte apelante: KENDALL DEVELOPS, S.A.

Procuradora: Dª Aurora Gómez-Villaboa y Mandri

Letrado/a: D. Antonio Camps Guerrero

Parte apelada: BANCO PRIVADO PORTUGÚES, S.A. EM LIQUIDAÇAO

Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrada: Dª Cecilia María Rosende Villar

A U T O nº 123/2020

En Madrid, a 17 de julio de 2020.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 108/2019, interpuesto contra el auto de fecha 25 de junio de 2018, aclarado por el de 10 de septiembre de 2018, dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento registrado en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid con el número 1039/2017.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-BANCO PRIVADO PORTUGÚES, S.A. EM LIQUIDAÇAO, presentó escrito de demanda contra KENDALL DEVELOPS, S.A., en el que, por otrosí, solicitaba la adopción de medida cautelar consistente 'en que se ordene a KENDALL DEVELOPS, S.A. SE ABSTENGA de entregar a los socios referidos en el apartado A), o cualesquiera otros que los hayan sustituido, los nuevos títulos de las acciones sobre las que existe o se extiende las prendas constituidas a favor de BANCO PRIVADO PORTUGÚES, S.A. EM LIQUIDAÇAO'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el oportuno trámite, con celebración de vista, el juzgado dictó el 25 de junio de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la solicitud de medidas cautelares solicitada por la demandante, acuerdo condenar a KENDALL a entregar(sic) a los socios a los socios referidos en el apartado a) del suplico de la demanda o a cualquiera otro que los hayan sustituido, los nuevos títulos de las acciones sobre las que existe o se extiende las prendas otorgadas del el(sic) BANCO PRIVADO PORTUGÚES, S.A. EM LIQUIDAÇAO, con condena en costas por su temeridad y mala fe en la oposición con los efectos del art. 394 de la LEC previstos para la temeridad'.

TERCERO.-Con fecha 10 de septiembre de 2018, se dictó auto aclarando el anterior de 25 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

'Se estima la petición formulada por BANCO PRIVADO PORTUGÚES, S.A. EM LIQUIDAÇAO de aclarar y rectificar el Auto dictado en el presente procedimiento con fecha 25/06/2018 , en el sentido de que la Parte Dispositiva de la citada resolución debe quedar redactada en la siguiente forma:

'Que estimando la solicitud de medidas cautelares solicitada por la demandante, acuerdo condenar a KENDALL a entregar(sic) a los socios referidos en el apartado a) del suplico de la demanda o a cualquiera otro que los hayan sustituido, los nuevos títulos de las acciones sobre las que existe o se extiende las prendas otorgadas del el(sic) BANCO PRIVADO PORTUGÚES, S.A. EM LIQUIDAÇAO, con condena en costas por su temeridad y mala fe en la oposición con los efectos del art. 394 de la LEC previstos para la temeridad.

La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución:

Forma: Podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadera a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad.

Cuantía: 2056,69 euros'

CUARTO.-KENDALL DEVELOPS, S.A. interpuso recurso de apelación, que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó el 16 de julio de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Galgo Peco, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- BANCO PRIVADO PORTUGÚES, S.A. EM LIQUIDAÇAO ('BPP') promovió demanda contra KENDALL DEVELOPS, S.A. ('KENDALL') en solicitud de sentencia por la que se declarase su condición de acreedor pignoraticio sobre las acciones de la entidad demandada titularidad de los socios designados en el suplico o quienes les hubieran sustituido y se condenase a KENDALL a inscribir en el libro registro de acciones nominativas las prendas sobre las referidas acciones, así como a que, con carácter previo a la entrega de los nuevos títulos representativos de las referidas acciones, hiciera constar en el reverso de los mismo la existencia de la prenda.

2.- Como fundamento fáctico de tales pretensiones, BPP aducía, en esencia:

(i) Diversos clientes de BPP habían constituido a su favor garantía prendaria sobre acciones de KENDALL de las que aquellos eran titulares. Los títulos representativos de tales acciones estaban depositados en BPP, haciéndose constar la prenda en el reverso de los mismos. Dichos títulos correspondían a los originarios, emitidos el 25 de octubre de 2006.

(ii) El 20 de junio de 2011 se publicó en el BORME una sustitución de títulos de KENDALL, como consecuencia de los acuerdos de reducción de capital y disminución del valor nominal de las acciones adoptados en la junta general celebrada el 14 de abril de 2010. El canje de los títulos antiguos por los nuevos había de tener lugar en el plazo comprendido entre el 1 de julio y el 30 de noviembre de 2011.

(iii) KENDALL se negó al canje de los títulos representativos de las acciones pignoradas a favor de BPP, tal como esta última le solicitó el 30 de noviembre de 2011. KENDALL también se negó a reflejar en el libro registro de acciones nominativas las prendas constituidas a favor de BPP, tal como se le solicitara el 9 de febrero de 2012.

(iv) Como consecuencia de la reducción de capital social de KENDALL mediante amortización de acciones propias aprobada en el mes de diciembre de 2012, en junta general celebrada el 18 de octubre de 2013 se acordó la remuneración de las acciones y la emisión de nuevos títulos. Los nuevos títulos habían se entregarían tras la presentación y entrega de los antiguos. La operación de canje había de tener lugar en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre y el 10 de diciembre de 2013.

(v) En junta general de socios de KENDALL celebrada el 28 de junio de 2017 se aprobó el cambio en el sistema de sustitución de títulos adoptado en la junta de 18 de octubre de 2013. El cambio consistió en dejar sin efecto la exigencia de presentar los títulos primitivos para, contra entrega de los mismos, entregar los nuevos títulos creados tras los acuerdos adoptados en diciembre de 2012, de modo que para la entrega de estos últimos bastaba con que la titularidad del solicitante sobre los antiguos constase en el libro registro de acciones nominativas y que aquel acreditase su identidad y justificase su derecho.

(vi) Con fecha 7 de julio de 2017, BPP se dirigió a KENDALL requiriéndole que se abstuviese de cualquier actuación que perjudicara sus derechos y, en especial, de hacer entrega de los nuevos títulos a los socios sobre cuyas acciones se había otorgado garantía prendaria a favor de BPP sin su consentimiento.

(vii) KENDALL contestó el día 27 del mismo mes comunicando, entre otros extremos, su rechazo al requerimiento de que se abstuviese de entregar los nuevos títulos, al haberse acordado así en junta general.

(viii) A la fecha de interposición de la demanda, subsistía la controversia respecto de las acciones sobre las que en su día habían constituido garantía prendaria a favor de BPP las siguientes personas y entidades: D. Imanol, D. Isaac, LIGNETTE CONSULTANTS LIMITED, D. Jacinto y D. Jenaro. A BPP le constaba que LIGNETTE CONSULTANTS LIMITED y D. Jacinto habían transmitido sus acciones a ESKOLINHA, Lda y D. Leandro, respectivamente. Se señalaba en la demanda que las acciones de D. Jacinto podían haber sido transmitidas también a un tercero, aunque no se tenía certeza sobre este punto.

3.- Con este escenario de fondo, en la demanda se solicitó como medida cautelar que se ordenase a KENDALL abstenerse de entregar a los socios identificados en el apartado A) del suplico de la demanda, o a cualesquiera otros que los hubiesen sustituido, los nuevos títulos de las acciones sobre las que existieran o se extendieran las prendas constituidas a favor de BPP.

4.- Al cabo del trámite, el juzgado dictó auto accediendo a la medida cautelar que le había sido solicitada, señalando a BPP una caución por importe de 2.056,69 euros (el 0,1% del valor nominal del total de las acciones afectadas). Además, KENDALL fue condenada en costas, con los efectos previstos en el artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC') para los supuestos de temeridad.

5.- Disconforme, KENDALL apeló, para solicitar nueva resolución por parte del tribunal de segunda instancia con los siguientes pronunciamientos: (i) declarar improcedente la medida cautelar concedida a BPP, con condena de esta entidad al pago de las costas de primera instancia; (ii) subsidiariamente, declarar no haber lugar a adoptar la medida cautelar en lo que concierne a nuevos títulos ya entregados por la demandada a la fecha de interposición de la demanda; (iii) en cualquier caso, declarar no haber lugar a la condena de KENDALL al pago de las costas de primera instancia; (iv) subsidiariamente respecto de la petición anterior, acordar no haber lugar a la declaración de temeridad para KENDALL en la condena al pago de costas de la primera instancia.

6.- En los apartados que siguen abordaremos el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia, debidamente ordenadas y en la medida que requiera la adecuada resolución de la controversia.

II SOBRE LA FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO

7.- KENDALL cuestiona la regularidad de la decisión adoptada en la instancia precedente por afectar a terceros que, debiendo, no han sido llamados al procedimiento, en referencia a los titulares de los títulos sustituidos.

Respuesta del Tribunal

8.- Para que concurra litisconsorcio pasivo necesario se hace preciso, a tenor de lo establecido en el artículo 12 LEC, que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Cabe diferenciar a estos efectos entre litisconsorcio necesario impropio, que se refiere a la inescindibilidad de la decisión en sí misma considerada, y litisconsorcio necesario propio, que presupone una previsión legal específica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011).

9.- Por otra parte, la norma diferencia nítidamente entre los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario y aquellos otros en los que el interés legítimo más o menos reflejo o indirecto en el resultado del pleito puede justificar su llamada al mismo, intervención provocada del artículo 14 LEC, o la intervención espontánea de sujetos originariamente no demandados al amparo de lo que dispone el artículo 13 del mismo cuerpo legal, sin que quepa identificar 'interés' con 'legitimación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012).

10.- En la línea apuntada, es doctrina consolidada, tal como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:11207), citada simplemente como botón de muestra, que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no es de aplicación respecto de aquellos terceros a los que los efectos de la sentencia alcanzan indirectamente, de modo reflejo o por simple conexión.

11.- Teniendo en cuenta los parámetros expuestos, el alegato impugnatorio en examen ha de ser rechazado. Respecto de las acciones ejercitadas en la demanda solo está legitimada pasivamente la sociedad. Por otro lado, aduciendo como sustento de su recurso que con la medida adoptada en la instancia precedente se está privando de derechos a los accionistas señalados, KENDALL no justifica tales cargos más allá de que la medida concedida a BPP impide que se haga entrega a aquellos de los nuevos títulos representativos de sus acciones. Hemos de recordar que, tratándose de acciones nominativas, los derechos de socio corresponden a quien figura como titular en el libro registro de acciones nominativas.

III. SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA TUTELAR

PERICULUM IN MORA

12.- Niega la recurrente que concurra periculum in mora con un doble fundamento. Primero, la prolongada inacción de BPP para conseguir que las prendas figurasen en el libro registro de acciones nominativas. En este sentido, la parte resalta dos datos: el tiempo transcurrido desde que las prendas se constituyeron, observándose que todas ellas se otorgaron entre 2006 y 2008, por una parte y, por otra, la circunstancia de que la sociedad demandada estuvo administrada por personal de BPP hasta 2009. En segundo lugar, se observa que BPP no impugnó el acuerdo de 28 de junio de 2017, señalado por dicha entidad como motivo de la protección cautelar que impetra.

Respuesta del Tribunal

13.- Los alegatos de KENDALL apuntan a la existencia de una situación de hecho consentida por BPP que habría de operar como circunstancia obstativa a la solicitud de tutela cautelar.

14.- Sobre este particular, el segundo párrafo del artículo 728.1 LEC establece: 'No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces'.

15.- A la vista de tal dictado, los alegatos de la parte recurrente ninguna acogida merecen cuando la circunstancia de riesgo por la que se justifica la solicitud de medidas cautelares resulta casi inmediata a la presentación de esta última. Cabe observar a este respecto que la solicitud de tutela cautelar se presentó cuando aún no habían transcurrido cuatro meses desde la adopción del acuerdo de 28 de junio de 2017 que está en el origen de tal solicitud.

16.- Por otro lado, el meritado acuerdo, con el contenido ya visto (vid. apartado 2(v)), entraña una circunstancia de riesgo evidente para la efectividad de una eventual sentencia favorable a BPP que otorga cumplido fundamento a la solicitud de tutela cautelar, en la medida en que puede dar lugar a situaciones que, aun sin llegar a ser irreversibles, sí comprometerían la utilidad práctica de tal sentencia.

17.- Aduce KENDALL que BPP no impugnó el acuerdo social que señala como razón de su solicitud, estando legitimado para ello como tercero con interés legítimo, conforme al artículo 206 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC'). Ahora bien, aun reconociendo que la legitimación de BPP para impugnar el acuerdo de continua referencia resulta difícilmente objetable, dados los amplios términos en que la condición de tercero con interés legítimo como sujeto legitimado para la impugnación de acuerdos sociales ha sido reconocida por el Tribunal Supremo (como señala la sentencia de 14 de febrero de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:410 -, cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial, está legitimada para impugnar el acuerdo social), la posibilidad de impugnar judicialmente el acuerdo no marca una pista única para la tutela de los derechos de BPP.

FUMUS BONI IURIS

18.- Los alegatos de la recurrente en contra de la concurrencia de este elemento se sustentan en la falta de acreditación de las prendas sobre las que se erigen las pretensiones deducidas en la demanda. Tales alegatos van referidos a cuatro de los accionistas identificados en el suplico de la demanda (todos, menos D. Jacinto). Los reparos de KENDALL apuntan, en concreto, a las siguientes circunstancias: únicamente se aportan contratos privados; se trata de contratos de pignoración de una cuenta o cartera de valores en los que no se identifican los valores pignorados; en el caso de LIGNETTE CONSULTANTS LIMITED, si bien se aporta un contrato privado de prenda sobre acciones de KENDALL, se incurre en error a la hora de señalar el número de acciones e identificar a KENDALL y no se identifican las acciones; no se aportan los títulos antiguos, sino simples fotocopias; dichas fotocopias corresponden a los títulos originarios, que llevan años anulados por no haberse presentado al canje en su momento; se falseó la cláusula de endoso en garantía extendida en el reverso de los títulos, habiéndose extendido por la comisión liquidadora de BPP predatando la fecha.

Respuesta del Tribunal

19.- El elemento que nos ocupa refiere a la aportación por parte del solicitante de argumentos y elementos de juicio que otorguen visos de prosperabilidad a la petición deducida en el procedimiento principal. En concreto, el artículo 728.2 LEC habla de la presentación de los datos, argumentos y justificaciones documentales (o, en su defecto, ofrecimiento de otros medios de prueba) que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión del solicitante de medidas cautelares).

20.- Entendemos que tales exigencias se satisfacen en el presente caso. Las objeciones de KENDALL, más que entrar en el debate jurídico que se anticipa en la demanda en torno a cuáles fueran los elementos precisos para el nacimiento de los derechos que se irroga BPP, nos remiten a cuestiones probatorias acerca de la concurrencia de tales elementos, las cuales deben ser encauzadas a los autos principales, donde, con facultades plenas de aportación por las partes, podrán ser convenientemente dilucidadas.

OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN

21.- Los reparos de KENDALL se limitan aquí a indicar que la contraparte no justifica en modo alguno la cifra de la caución que ofreció, añadiendo a continuación que, en cualquier caso KENDALL no sufriría ningún perjuicio por la ejecución de la medida, por lo que nada tiene que decir.

Respuesta del Tribunal

22.- Resulta palmario que tales alegaciones no pueden sustentar una revisión del criterio adoptado por el juzgador precedente.

PROPORCIONALIDAD

23.- Invocando el principio de proporcionalidad y atendiendo a la finalidad perseguida, KENDALL postula la sustitución de la medida que acordó el juzgador precedente por la anotación en el libro registro de acciones nominativas del hecho de que se ha interpuesto la demanda origen de las presentes actuaciones. No obstante, puntualiza KENDALL que no es ella, sino sus accionistas, quienes resultan perjudicados por la medida decretada

Respuesta del Tribunal

24.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 726.1.2ª LEC, la medida cautelar ha de resultar adecuada y necesaria para el fin perseguido (hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria - articulo 726.1.1º LEC), esto es, no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

25.- El hecho de que en el recurso se manifieste expresamente que no es la sociedad recurrente, sino sus accionistas, los que resultan perjudicados por la adopción de la medida que se combate socava el fundamento de la impugnación, pues lo que se exige en el artículo 726.1.2ª LEC es la no existencia de una alternativa menos gravosa o perjudicial 'para el demandado'. Es esta la base sobre la que la LEC construye la nota de 'proporcionalidad', al margen de la estricta ponderación de los intereses en conflicto o de la ponderación de intereses de terceros.

26.- A mayor abundamiento, el discurso de KENDALL parece fundarse en una suerte de asimilación entre los registros públicos de público acceso y el libro registro de acciones nominativas que resulta ciertamente objetable

IV. SOBRE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

27.- KENDALL rechaza que la adopción de una medida cautelar deba traducirse en la condena del demandado al pago de las costas, trayendo a colación resoluciones de diversas Audiencias Provinciales en las que así se establece.

Respuesta del Tribunal

28.- Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la operatividad del artículo 394 LEC en el supuesto de estimación de una solicitud de tutela cautelar. Lo que a continuación sigue es transcripción literal del auto de 1 de octubre de 2018 (ECLI:ES:APM:2018:5092A), en el que se refleja el criterio adoptado por la Sala, y que permite dar respuesta a la cuestión planteada sin necesidad de aditamentos:

'Como señalamos en el auto de 22 de marzo de 2010, la solución a la cuestión planteada pasa primeramente por aclarar las dudas que suscita el silencio del legislador sobre el criterio a seguir en materia de costas cuando en el proceso cautelar se dicta auto acordando las medidas solicitadas, contrariamente a lo que sucede para el supuesto en que las mismas sean denegadas ( artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y más concretamente si en tales casos rige o no el principio de vencimiento consagrado en el artículo 394 de la Ley procesal .

A favor de que en el supuesto de estimación de la solicitud cautelar no cabe expreso pronunciamiento condenatorio en costas se suele señalar que el silencio legal no se trata de una laguna que deba ser llenada analógicamente, sino que obedece a la voluntad deliberada de establecer una clara diferenciación con los demás supuestos en los que, en sede de medidas cautelares, se establece una expresa atribución de las costas ( artículos 736 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que encontraría justificación en que en estos últimos casos el destinatario del pronunciamiento condenatorio en costas ha provocado voluntariamente actuaciones procesales (señalamiento de vista y comparecencia del demandado para oponerse a la adopción de la medida cautelar finalmente rechazada, en el caso del artículo 736, incidente de oposición, en el caso del artículo 741), no siendo este el caso del demandado en el supuesto de la vista del artículo 734, en el que la actuación procesal es provocada por el solicitante de las medidas y acordada por el juez sin otra intervención del demandado que la comparecencia (si acaso) en dicha vista.

Este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre la cuestión suscitada, manteniendo un criterio contrario a la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en supuestos como el que nos ocupa, entre otras, en auto de 23 de noviembre de 2006, según el cual: '...acudir al principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC sólo cabe en materia de cautelares cuando el juzgado realiza un pronunciamiento denegatorio de las medidas interesadas, tal como se desprende del nº 1 del artículo 736 de dicho texto legal . En ese caso el solicitante de la medida deberá responder de las costas derivadas de su improcedente petición. En cambio, no existe tal previsión cuando el auto acuerda las medidas ( artículo 735 de la LEC ), por lo que no cabe realizar la automática extrapolación que propone la recurrente de una previsión legal que regula el pronunciamiento en costas que correspondan a la fase de juicio declarativo (como expresamente señala el nº 1 del artículo 394 de la LEC ), donde el principio del vencimiento tiene su sentido puesto que se verifica un enjuiciamiento definitivo a favor de uno u otro litigante y no un mero juicio provisional y meramente indiciario como el que se practica en el ámbito cautelar. La justificación de que no se efectúe condena en costas a la parte demandada en sede de medidas cautelares, amén de la mencionada ausencia de previsión legal al respecto (que sí existe, en cambio, cuando media un incidente de oposición en las adoptadas inaudita parte- artículo 741.1 de la LEC ), deriva de que el trámite cautelar no es un paso preceptivo para poder obtener la tutela judicial sino adicional y potestativo para el demandante, que puede conseguir el beneficio de que, si cumple ciertos requisitos y afianza la responsabilidad en que pudiera incurrir si más adelante se desestimase su demanda, se anticipen determinados efectos o actuaciones a él favorables en una fase inicial del litigio, cuando todavía está pendiente la definitiva resolución que demanda en defensa de sus derechos. De lo que el demandado vencido debe responder es precisamente del coste que ocasione al actor verse obligado a tener que seguir el preceptivo juicio para poder satisfacer su derecho, pero no de lo que corresponda a un trámite potestativo como lo es el cautelar, en cuyo caso cada cual correrá con sus propias costas, salvo que se desestimase la solicitud de la parte actora.'.

29.- En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

V. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

30.- La suerte del recurso comporta que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por KENDALL DEVELOPS, S.A. contra el auto dictado el 25 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del juicio ordinario 1039/2017 del que este rollo dimana, EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

1.1.- REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO el pronunciamiento en materia de costas, para ACORDAR EN SU LUGAR que no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

1.2.- CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos del auto.

2.- No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por el recurso.

Así, por este auto, contra el que NO CABE RECURSO, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.