Auto CIVIL Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 757/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 757/2015

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Manresa

Actuacions d'incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 825/2014

Interlocutòria Definitiva 125/2016

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 9 de març de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 757/2015 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Ruiz i Amat, en representació de BBVA SA, part executant, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Que estimando totalmente la demanda de oposición interpuesta por la representación procesal frente a la demandada de ejecución hipotecaria que en su día instó la parte actora, la entidad mercantil BBVA SA, debo declarar y declaro la falta de legitimación activa de la entidad mercantil ejecutante al haber omitido la inscripción registral del derecho de hipoteca que ejercita y, por ende, debo acordar y acuerdo el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución. Todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutante.'

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Callejas i Mas.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Yuste i Martínez.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 2 de març de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part executant la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 23 i ss. peça) pels següents motius:

1er) BBVA SA no és cessionària de cap crèdit sinó successora universal per absorció de l'entitat prestatària (invoca els arts. 540 LEC i la inaplicabilitat de l' art. 149 LH , així com la sentència de l'AP Barcelona de 21-12-1998 , la de 16-2-1999 , i la de l'AP de Tenerife de 18-12-1999 )

2on) entén a més que es tracta d'un defecte subsanable.

S'oposa la part executada (f. 35 i ss. peça) pels següents motius:

1er) es referma en la seva tesi de la manca de legitimació activa. Invoca entre d'altres les resolucions de la secció 16a recaigudes als rotlles 792/2013 i 832/2013.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) a la demanda executiva, BBVA SA, en tant que successora de caixa d'Estalvis de Terrassa a través de l'absorció d'Unnim Banc SA, a l'ensems absorbent d'aquella, reclama 107.199,24 € més altres 12.020,24 per a costes i interessos de l'execució (acta de 5-12-2011, 104.085,29 € de capital disposat, 2.701,42 e d'interessos remuneratoris al 2,995%, 202,53 € d'interessos d'excedit al 12% i 210 € de comissions) a Fabio (administrador solidari i fiador) i a 357 SL (acreditada i hipotecant) per incompliment definitiu (en no haver satisfet els rebuts dels mesos de febrer a novembre de 2011) del contracte de préstec amb garantia hipotecària subscrit el 16-12-2005 (107.380 € de capital, interès remuneratori inicial fix 4% un any, després variable euríbor 12 mesos + 1,5 punts, comissió per rebuts impagats 21 €/rebut, no consta interès de demora) contra la finca NUM000 del full NUM001 , llibre NUM002 de Manresa, volum NUM003 del registre de la Propietat núm. 1 de Manresa. Acompanya notificacions saldo deutor.

b)Es va desistir de l'acció contra el Sr. Fabio el 24-1-2014. La certificació registral de 31-3-2014 demostra que el dret real d'hipoteca està encara inscrit a nom de Caixa d'Estalvis de Terrassa

c) Despatxada execució per Acte de 31-3-2014 la part demandada es la seva oposició, la part executada va instar el sobreseïment i arxiu per manca de legitimació activa de BBVA SA en estar executant un préstec hipotecari de Caixa de Terrassa i no tenir prèviament inscrit al seu nom dit dret real de garantia. Subsidiàriament, la part executada va invocar abusivitat i nul·litat de la clàusula de venciment anticipat i la d'interessos moratoris.

c) Consta que la impugnació de la part executant a l'oposició es va dur a terme a la vista celebrada el 25-3-2015 (video itinerat), la part executant va defensar la tesi de que la successió ( art. 540 LEC Llei 3/2009) és suficient, invocant diversa jurisprudència menor a l'efecte. Defensà així mateix la impossibilitat d'oposar clàusules abusives tractant-se de préstec a entitat mercantil i atès el caire de comerciant de la part opositora.

d) consta una sol·licitud de modificació de la titularitat registral feta el 17-3-2015, que causà assentament de presentació el 8-4-2015 i que determinà la nova inscripció a nom de BBVA SA el 29-4-2015, tota aquesta tramitació és posterior a l'Acte definitiu objecte de recurs. Notificació entrada l'actuat el 8-5-2015

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 12 de març de 2015 estima íntegrament la oposició a la demanda executiva.

Entén que efectivament l'executant no té legitimació activa per a instar l'acció hipotecària en estar executant una escriptura de préstec hipotecari quin dret real d'hipoteca encara consta inscrit a nom de Caixa Terrassa i no pas de l'executant.

Entén que tot i que consta el negoci pel qual BBVA SA es va subrogar en la posició d'Unnim Banc SA, essent a l'ensems dita entitat l'absorbent de Caixa d'Estalvis de terrassa quin préstec s'intenta executar, i que dites operacions són perfectament vàlides i eficaces des del punt de vista substantiu, processalment és imprescindible tenir inscrit prèviament a nom de l'executant el dret real de garantia que es vol executar i cal complir amb l' art. 149 LH perquè amb el que disposa la Llei 372009 no n'hi ha prou.

Conseqüentment, sobreseu el procediment i arxiva l'actuat.

Amb costes a l'executant.

Quart.El recurs es basa en la suficiència dels mecanismes substantius de successió universal dels arts. 540 LEC i Llei 3/2009 de fusions d'entitats mercantils per a legitimar activament l'executant que exercita una acció real hipotecària baldament la inscripció registral de dita concreta garantia consti a nom de tercer.

No pot prosperar.

La tesi del recurs ignora la constant doctrina d'aquesta secció i d'altres tribunals, que es va imposant sobre la que manté la recurrent.

I, essent tan notori que aquesta secció manté dita tesi, mantenir el recurs, un cop repartit a aquesta secció, durant gairebé un any, havent estat interposat el recurs un cop ja consolidada aquesta doctrina, entenem que és temerari.

En ares a la brevetat aquest Tribunal es remet a les seves resolucions anteriors, en particular a les que tot seguit esmentarem.

Al rotlle 513/2015, potser el més recent, vam dir:

'(...)Quart(...) S'ha d'acollir plenament.

Certament, Caixabank SA acciona una garantia real hipotecària que no té inscrita al seu nom i que dimana d'una escriptura signada al seu moment per Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, entitat que, després de dos processos de fusió, actualment no existeix en estar absorbida (integrada a Banca Cívica SA) per l'actora però a quin nom encara consta inscrit el dret real de garantia en qüestió.

Tot i que hi ha disparitat de criteris entre les diferents Audiències, va cobrant cos la tesi mantinguda al llarg d'aquests anys per aquesta Secció i que l'executant coneix a bastament, que considera la necessitat de complir amb allò que disposa l' art. 149 LH en tota execució hipotecària o pignoratícia, ja que es tracta d'una acció eminentment registral.

Ens referirem a la recent resolució d'aquesta secció del Rotlle 636/2015 que simplement transcriurem en ares a la brevetat.

'(...)Com aquesta secció ha establert reiteradament (la darrera vegada per Acte resolutori del Rotlle 157/2015), cal complir escrupolosament l' art. 149 LH per a poder exercitar l'acció. En aquell cas (enlloc d'inadmetre la demanda el Jutjat havia decretat la nul·litat de l'actuat), reiterant doctrina anterior, vam dir:

'(...)Quart(...) El problema és de manca de pressupost processal del procés. La prèvia inscripció registral no solament determina la legitimació activa a efectes de l'acció real hipotecària sinó que és una condició de procedibilitat per a que la demanda sigui admissible.

Que els 'posseïdors' (en realitat propietaris per permuta quin títol de domini i d'accés al Registre de la Propietat expressa que van adquirir lliure de càrregues l'immoble, per bé que es veuen afectats per una hipoteca afectant la finca matriu) hagin estat notificats de l'acció hipotecària ja interposada (actor és el banc i demandat la promotora, no els titulars del pis) i no hagin reaccionat fins un any després és del tot irrellevant, doncs ho han fet en seu d'oposició, sota els termes de la LEC reformada per la llei 1/2013 invocar la manca de legitimació activa com una causa més a banda de les taxades per la LEC. No són ells qui plantegen la nul·litat com a conseqüència d'una actuació processal que els generi indefensió, sinó el Jutjat, d'ofici.

I el Jutjat ho ha fet bé perquè no es pot entendre (com exposarem a bastament més avall) el procediment real hipotecari en exercici d'un dret real (que, a més, es diu -encara que no està acreditat, de l'actuat- que és merament aparent, purament tabular, en haver-se pagat el crèdit) per qui no en sigui el titular registral i aquí és obvi que Banco Mare Nostrum SA no acredita tenir cedit ni inscrit un dret real que apareix ser de titularitat encara de Caixa d'Estalvis del Penedès.

La Sala comparteix el criteri de que la prèvia inscripció registral és un requisit de procedibilitat ( art. 149 LH i 244 RH ) quina absència, de no subsanar-se immediatament, dóna lloc a la inadmissibilitat a tràmit de la demanda executiva hipotecària (...)'.

En aquell cas s'hagués pogut admetre una subsanació del defecte inicial (doncs el tràmit havia començat i s'havia dictat l'Acte d'admissió a tràmit de la demanda) si dintre del termini concedit s'hagués aportat la prova de la inscripció registral. El mateix hauria succeït si s'hagués subsanat en compliment d'un termini o condicions més laxes, com en el cas en que es va admetre a tràmit condicionadament a que s'acredités el canvi registral a favor de l'executant abans de l'eventual adjudicació i en que, efectivament, l'executant va complir amb l'establert pel Jutjat en l'Acte que va admetre a tràmit la demanda condicionadament (videla molt recent resolució d'aquesta secció del Rotlle 582/2015).

No és el cas que ens ocupa. Certament la prèvia inscripció és un prius, una condició de procedibilitat i, literalment, de no donar-se, impedeix l'exercici de l'acció.

Així doncs, en aquesta línia, a la resolució que va resoldre el Rotlle 983/2014 vam dir, exposant més a bastament la nostra anterior doctrina:

'(...)Cinquè.El recurs de la part executant insisteix en l'absorció d'Unnim Banc SAU per BBVA SA quant a la titularitat dels drets i deures derivats de l'absorció de Caixa d'Estalvis de Terrassa, titular formal del títol i titular registral del dret d'hipoteca que s'executa. Sosté la recurrent la seva legitimació activa en base a l'art. 540 i la jurisprudència que invoca.

No es pot acollir.

La Sala manté ja des de fa uns anys la doctrina de que és necessari que qui exercita l'acció registral hipotecària tingui prèviament inscrit el seu dret real ( art. 130 LH ) tot i que accepta la subsanació al llarg de la primera instància.

Habitualment, la tesi d'aquesta Secció ha estat aplicar l' art. 149 LH , pensat només per a cessions individuals, a les universals o per absorció, en defecte de norma que discrimini, en sentit contrari a aquella, particulars de societats.

Així, la darrera vegada amb ocasió del rotlle 948/2014, venim dient el següent:

'(...) Com ja vam dir al Rotlle 597/2014 i en molts altres anteriors (per darrera vegada aquest Ponent al Rotlle 841/2014), com és notori, aquesta Secció segueix el corrent doctrinal i jurisprudencial menor que considera imprescindible per a estar legitimat activament en una execució hipotecària que el dret real d'hipoteca que s'exercita estigui inscrit prèviament a nom de l'executant.

I és palès aquí ( art. 149 LH ) que qui actua ho fa en cessió, successió universal per fusió societària, etc. del titular registral del dret real en qüestió, de manera que si bé té el dret de crèdit, substantiu (el que no podria impedir, p. ex. l'exercici de l'execució dinerària en base a l'escriptura de préstec, exercitant el dret de crèdit), no té la titularitat de l'únic que aquí s'exercita, el dret real de garantia, la hipoteca.

Com ja hem dit en altres decisions similars, ben conegudes ja, els Rotlles 541/13, 617/2013 i 122/2014 entre d'altres, entén aquest Tribunal que el procediment hipotecari -no l'execució dinerària, del crèdit- exigeix que, prèviament a la demanda, el dret real que s'executa estigui registrat a nom de l'executant.

Així ho defensa, a més, la DGRN.

Al rotlle 617/2013 ja vam recollir aquesta doctrina i l'hem reiterat constantment fins al darrer cas anterior al present, el Rotlle 866/2014. En tots ells vam dir:

'(...) l'executant pretén fer prevaldre la titularitat substantiva del dret real de garantia sobre la registral i oposa l' art. 540 LEC i una sentència de la secc. 15a de l'AP de Barcelona de 15-3-2011 que referma el caire constitutiu de la inscripció d'hipoteca coma garantia, que no quant al crèdit. I posa al descobert la dualitat de doctrina existent entre el TS i la DGRN que defensen posicions contraposades entre la natura constitutiva o merament declarativa de la inscripció d'hipoteca.

No es pot acollir (...).

És cert que diverses sentències del TS, entre d'altres les de 5-11-1974 -EDJ 1974/85 -, de 11-1-1983 -EDJ 1983/163 - o 23-10-1984 -EDJ 1984/7427), defensen que la titularitat (substantiva, tant del dret real com del crèdit garantit) es pot acreditar amb l'escriptura de successió (testament, compravenda, donació) o de cessió (cessió de crèdit). Aquesta doctrina s'estableix en cassació respecte de litigis declaratius, no en processos de l' art. 131 LH . Per tant, on no s'estava ventilant de cap manera si l' art. 149 LH instaura una condició de procedibilitat en el exercici de l'acció executiva hipotecària especial i, en conseqüència, no ha pogut el TS establir veritable jurisprudència sobre la qüestió que estem tractant (tot i algun que altreobiter dictaque considera que l' art. 149 LH només es refereix a efectes de notificació al tercer i a impedir un pagament útil al titular aparent per part del deutor, com succeeix amb la sent. del TS de 4-6-2007 -Rec. 2438/2000 , EDJ 2007/68108- on només es discutia la legitimació d'un banc per cedir el seu crèdit durant el procés de fusió).

Entén aquesta Sala (ens remetem a les nostres pròpies resolucions dels rotlles 285/2013, 313/2013, 341/2013 i 541/2013, 617/2013 i 730/2013, entre d'altres), junt amb la secció 3a de l'AP de Castelló de 12-7-2012 i la secc. 9a de l'AP de València de 4-2-2013, entre d'altres Audiències) que per a poder instar l'execució de la garantia hipotecària pel procediment hipotecari cal tenir prèviament inscrit l'executant el seu dret d'hipoteca. És més un requisit de procedibilitat atès el rigorisme del procediment hipotecari i els escassos mitjans de defensa de l'executat (fins i tot titllats d'injustos per recents decisions del TJCE) que no pas de legitimació de fons. Però que en tot cas impedeix la legitimació activa entesa com a legitimació processal.

Extrem, a més, que sembla de pura lògica jurídica: si el sistema registral que tenim és constitutiu per a la creació de la hipoteca ( art. 145 LH ) ho ha de ser per a tota modificació, no solament material sinó subjectiva, dels seus titulars.

Mentre que és obvi que això no seria exigible per a una execució dinerària basada en l'escriptura de préstec.

Aquest és, d'altra banda, el criteri de sempre de la DGRN, que exigeix que la certificació de càrregues per a poder procedir constati que l'executant és el titular registral de la hipoteca que s'executa (Resolució DGRN de 19-3-2013 (BOE núm. 92 de 17-4-2013, pàg. 29172) que confirma les anteriors de 25-11-2002, 6-6-2009, 20-2-2012, 12-6-2012, 28-11-2012 i 29-11-2012 i que sosté que 'la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a ésta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento' i continua 'no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca...De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados...sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo...Teniendo en cuenta...el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. Arts. 145 y 149 LH ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, ...debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión de la titularidad de la hipoteca')

La més recent decisió de la DGRN, de 9-10-2014, confirma la tesi de les anteriors, en tant que si bé entén que no estem en un cas d'aplicació estricta de l' art. 149 LH en tractar-se d'una cessió universal i no particular -la única prevista al precepte- exigeix que es subsani la manca de correspondència del Registre de la Propietat amb el Registre Mercantil als efectes de l'exercici de l'acció hipotecària per exigència de l' art. 130 LH :

Diu així: 'en efecto, la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo: la transmisión se produce por la inscripción de la cesión en el Registro Mercantil, que sí tiene valor constitutivo (ver arts. 47, 73 y 89.2 LME y sent. 21-05-2012 ); y no procede la aplicación del art. 149 LH (cesión singular de crédito hipotecario), porque se trata de una sucesión universal. Pero el problema no es de constitución o de formalización de una cesión particular, sino de tracto sucesivo: 'tal suspensión [la realizada por el registrador en el caso concreto] encuentra su fundamento en el principio registral del tracto sucesivo y en la correlativa aplicación de los artículos 16 , 20 , 38 y 130 LH : [...] La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (Cfr. art. 20 LH )'; que tiene aún más significado si se considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y se realiza sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo ( art. 130 LH ); puede verse la sentencia de 29-6-1989 , que advertía de que esa falta de inscripción registral de la cesión constituye un 'defecto subsanable mediante la solicitud de la práctica de la inscripción', que, para títulos universales como el del caso, se trata en el art. 16 LH '(...)'

La Sala ja ha expressat amb anterioritat les seves raons, sempre de caire processal, sobre la base de que l'acció hipotecària és una acció netament registral i que s'ha d basar en allò que contingui el Registre ( art. 130 LH ) i ha invocat fins i tot la igualtat de tots els justiciables, doncs no s'entendria que tractéssim diferent el particular que no té inscrit el seu dret per no haver reprès un tracte interromput (p. ex. un successor que vol exercitar una hipoteca a favor del seu causant) d'aquelles entitats societàries que tampoc el tenen (i que també tenen títol derivat, 'successori').

(...).

Aquesta secció entén que l' art. 149 LH és de rigorosa aplicació a tothom en defecte d'un precepte explícit que discrimini (no en el substantiu, sinó en el processal i registral) les successions universals.

La Secció 16a, en Acte de 23-4-2015 (ROJ AAP B 625/2015), FJ Vuitè, després de dir que en el procediment hipotecari, ateses les escasses causes d'oposició, cal una escrupolosa observança de les normes processals, ens diu:

'una de esas especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2 primer inciso, y 540 LEC , sinó únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el articulo 130 de la ley Hipotecaria , según la redacción que le diera la ley 1/2000, modificada a su vez por la ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el titulo que se hayan recogido en el asiento respectivo'

I esmenta en favor de dita tesi les resolucions de la DGRN de 30-9-2013, 21-3-2013, 28-8-2013 i 2-10-2013, tot afegint:

'Lo auténticamente relevante es que la DGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al jugador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador. En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no sólo a la escrupulosa observancia de las regles procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto previsto ene l art. 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador (...)'.

La resolució de la DGRN de 9-10-2014, com hem vist, tot i incidir en que el 149 LH és només per a cessions particulars, imposa la mateixa solució via arts. 16 , 20 , 38 i 130 LH a les successions universals. Encara que sigui havent de restaurar el tracte successiu mitjançant la tècnica del tracte comprimit o abreujat (R. DGRN 31-12-2001 i disp. Addicional 2a de la Llei 8/2012 de 30 d'octubre sobre sanejament i venda d'actius immobiliaris del sector financer)(...)'.

Per tant, en el cas que ens ocupa cal desestimar íntegrament aquest motiu i el recurs i confirmar la resolució d'instància.

Cinquè.Les costes de l'alçada s'imposen per venciment i temeritat a la part recurrent ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part executant contra la Interlocutòria dictada el 12 de març de 2015 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Manresa a les actuacions d'incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 825/2014 (Rotlle núm. 757/2011) queconfirmem íntegrament, amb imposició de totes les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.