Auto CIVIL Nº 125/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 667/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
AUTO: 00125/2017
N10300
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0009032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000667 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: ADOPCION 0000364 /2016
Recurrente: Héctor
Procurador: JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER
Abogado: JUAN MANUEL PIAZUELO MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
AUTO NUMERO: 125-2017
Iltmos. Señores
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en grado de apelación, los Autos de ADOPCION 364/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 667/2016, en los que aparece como parte apelante, Héctor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL PIAZUELO MARTINEZ, y como parte apelada adherida al recurso, MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 4-7-2016, recayó Auto cuya parte dispositiva dice: ' Se desestima la adopción de Ana María nacida en Zaragoza el NUM000 de dos mil dos por D. Héctor .'

SEGUNDO.- Contra dicho Auto la parte actora presentó escrito interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, presentado dentro del término de emplazamiento escrito de adhesión al recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Recibidos los autos y comparecidas las partes ante esta Sala, se incoó el correspondiente rollo, designándose Magistrado Ponente y, habiéndose aportado documentación la parte actora, por Auto de esta Sala de fecha 27-10-2016 , se acordó admitir la documental aportada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 15-2-2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso interpuesto por la representación procesal de D. Héctor , el auto de 4/7/2016 que desestimó la adopción de Ana María , nacida en Zaragoza el NUM000 /2002, por Héctor .

Son motivos de recurso: error en la valoración de la prueba por cuanto no se ha tenido en cuenta el beneficio de la menor, no siendo necesario el asentimiento de su progenitor biológico que no se ha relacionada con su hija durante más de seis años, ni la ha atendido económicamente, estando conforme la menor con ser adoptada por quien ha ejercido como padre; aplicación rígida y taxativa de la norma, contraviniendo el interés de la menor; que al tiempo de instarse el procedimiento se contaba con el asentimiento expreso del padre biológico, resultando sorprendente su cambio de proceder; que el padre biológico no instó la necesidad de reconocimiento de asentimiento regulada en el art. 781 LEC .

El Ministerio Fiscal interesó asimismo la revocación de la resolución recurrida y que se constituyera la adopción interesada.



SEGUNDO.- La menor Ana María , a que se refiere la adopción, nació en Zaragoza el NUM000 /2002, es hija biológica de Dª Yolanda y Ángel Daniel . Sus padres se divorciaron en virtud de sentencia de 9/2/2007 que aprobó convenio regulador que establecía un régimen de custodia compartida, estableciéndose un sistema de distribución de gastos sin fijación de concreta pensión mensual. Dichas medidas fueron modificadas por sentencia de 30/3/2012 que estableció el sistema de custodia individual por la madre, régimen de visitas y obligación de pagar el padre una pensión de alimentos de 300 euros al mes, más determinados gastos.

Tras convivencia estable y continuada, Héctor contrajo matrimonio el 11/7/2009 con Dª Yolanda , siendo fruto del matrimonio la hija Esperanza .

Con amparo en el art. 176 del CC . , Héctor interesó la adopción de Ana María , hija de su cónyuge, alegando que desde 2008 viene ejerciendo de hecho como padre, por cuanto el biológico no ha ejercido su rol de padre, ni en cuanto a derechos, ni en cuanto a obligaciones, no manteniendo ningún tipo de comunicación ni visitas con la menor desde 2011, ni abonado ni una sola mensualidad de alimentos, siendo la madre de la menor y el Sr. Héctor quienes han asumido la totalidad de gastos ordinarios y extraordinarios de la menor, aportando nóminas acreditativas de su actividad laboral e ingresos que percibe.

Prestaron su consentimiento a la adopción, a presencia judicial: - D. Héctor .

- Dª Yolanda , madre de la menor, que manifestó que desde el inicio la convivencia lo fue con la menor y que desde 2008 está ejerciendo como padre, pues del biológico no sabe nada hace seis años, nunca ha pagado la pensión, no ve a su hija desde hace 5 o 6 años y tampoco la ha llamado telefónicamente; que quiere que su hija lleve como primer apellido el del adoptante ( Héctor ) y como segundo el de su madre ( Yolanda ), es decir como su hermana .

- La menor Ana María que manifestó que Héctor le trata muy bien y le considera su padre, que al biológico no lo ve hace seis años y que sus abuelos y tíos paternos los ve poco pero los ve y que quería llevar los mismos apellidos que su hermana.

Fueron examinados como testigos: - Javier , que manifestó que era cuñado de Héctor desde 2012, pero que tenía relación de amistad con el mismo desde hace 14 años; que sabe desde el primer momento de la relación entre Héctor y Yolanda y su convivencia con la menor desde 2008, que desde siempre le ha llamado papa y tío al testigo; que sabe de la existencia de un padre biológico; que considera útil y beneficiosa para la menor la adopción interesada.

- Valeriano , que manifestó que es padre del adoptante; que conoce a Yolanda desde que empezaron la relación en 2008 y desde ese primer momento convivieron con la menor Ana María ; que sabe de la existencia de un padre biológico ; que Ana María trata a Héctor como padre y a la familia extensa de este como a su propia familia llamando al testigo abuelo; que considera útil y beneficiosa para la menor la adopción interesada.

- Encarnacion que manifestó que tiene relación con Yolanda desde hace 10 años, por lo que sabe de la convivencia y posterior matrimonio con el Sr. Héctor , conviviendo desde el primer momento y teniendo relación de padre/hija; que sabe de la existencia de un padre biológico; que considera útil y beneficiosa para la menor la adopción interesada.

Compareció el progenitor biológico de la menor D. Ángel Daniel , que manifestó no prestar su asentimiento a la adopción por que es su hija; que desde hace un año y medio no ha estado con ella, la última vez fue una tarde; que anteriormente la veía en muy pocas ocasiones dado su trabajo en una taberna por la noche; que ha pasado años muy malos, de despido en la empresa, montar un negocio y no salir bien de éste.

Lo ha pasado mal económica y psicológicamente. En los años que estuvo trabajando en la taberna no vio a su hija, seguramente un par de años. Cuando él se encuentra un poco mejor, intentó ver a su hija y la madre lo puso muchas trabas, que esas dificultades las han tenido los abuelos paternos . Que quisiera recuperar la relación con su hija y antes de saber de la existencia de este procedimiento (del que se enteró a través de su padre) ha interpuesto unas medidas.

El Ministerio Fiscal informó que aún constando la oposición del padre biológico no es menos cierto que no sería necesario su asentimiento dado que la menor, próxima a cumplir los 14 años, ha reconocido que no tiene relación con el padre desde hace más de seis años, quien no ha realizado acción alguna en defensa de su derecho a relacionarse con la menor ni se ha preocupado de la misma en ningún momento, salvo al tener conocimiento del presente procedimiento en el que ha presentado demanda de modificación de medidas, evidentemente con una actitud poco beneficiosa para el interés de la menor y pensando exclusivamente en sí mismo, ya que durante esos 6 años no ha hecho nada para mantener el contacto con la niña y preocuparse por la misma ni emocional ni económicamente, por lo que la interposición del correspondiente procedimiento lo es en su propio internes y no de la menor . El propio padre reconoce llevar más de dos años sin relacionarse con la menor, plazo que la niña reconoce abiertamente ser muy superior y no ha interesado la necesidad de reconocimiento de asentimiento conforme al art. 781 LEC , limitándose a manifestar que había interpuesto un procedimiento de modificación de medidas, posterior a la presentación de la solicitud por el actor del presente, es decir una vez conocido este.

El auto recurrido desestima la adopción por cuanto '... la propuesta cuenta con la oposición de D. Ángel Daniel , padre biológico de la menor, no privado de la autoridad familiar sobre la misma ni incurso en causa legal para tal privación, lo que solo puede apreciarse en procedimiento judicial contradictorio (art. 177.2.2ª)...' Al tiempo del recurso aportó el recurrente : - Trascripción de mensajes telefónicos entre Yolanda y Ángel Daniel en el que al primera le informa, el 6 de mayo, que el 20 de junio a las 12,30 tiene cita en el juzgado, pues han admitido todo a trámite, anunciándole que también le llegaría citación y que ella también estará, contestando Ángel Daniel con un OK .

- Copia de la demanda de 8/6/2016 de petición de modificación de medidas presentada por Ángel Daniel en la que, con justificación en motivos económicos (despido y ruina de negocio), laborales (paro y negocio en fines de semana), de salud (depresión con contacto con sustancias psicotrópicas de la que poco a poco está saliendo) , reconoce haber dejado de tener relación con su hija y haber dejado de abonar la pensión .

Asimismo manifestó haber tenido otro hijo con el que dejó de tener relación, pero que, una vez estabilizado la ha retomado abonando pensión de 220 euros, sin que haya podido normalizar las relaciones con su hija Ana María por causa que atribuye a la madre. Interesó régimen de vistas y fijación de pensión en 150 euros.

Tales documentos se admitieron por auto de 27/10/2016 .



TERCERO.- Con palabras del auto de 4/11/2009 de la A. Prov. de Soria (Roj: AAP SO 196/2009) Ponente Sr. Carnicero, con actual destino en la sección cuarta de esta A. Prov. de Zaragoza, el objeto del presente recurso es dilucidar si debe prevalecer la negativa del padre biológico del menor a prestar el asentimiento a la adopción, o si debe prevalecer, en interés del menor, privarle de su línea biológica paterna.

Existe jurisprudencia contradictoria sobre la presente materia, e incluso opiniones doctrinales divergentes, fundamentalmente en torno al alcance del asentimiento. El artículo 177 del Código Civil , entre los requisitos subjetivos de la adopción, establece en unos casos el consentimiento de determinadas personas, en otros el simple asentimiento 177.2 y en otros la simple necesidad de audiencia 177.3. En relación con esa materia, no hay, como decimos, unanimidad en las resoluciones dictadas por diversas Audiencias Provinciales, puesto que algunas de ellas (Sentencia de 15 de abril de 1993 de la Audiencia Provincial de Teruel y la de Vizcaya en Sentencia de 14 de septiembre de 1995 ) han entendido que la disconformidad de los progenitores respecto a la adopción de sus hijos supone un veto vinculante para el órgano jurisdiccional que debe resolver, mientras que otras (por ejemplo, la de Barcelona en auto de 20 de marzo de 1991 y la de Almería en sentencia de 21 de mayo de 1992 ) han considerado que el asentimiento no es una 'condictio iuris' y que debe, por lo tanto, adoptarse la decisión que más favorezca al menor, con independencia de la voluntad de sus padres biológicos. La posición que estima que el asentimiento es necesario se basa en considerar que la distinción entre el valor jurídico del consentimiento y el asentimiento no puede ser la vinculación del Juez al primero y no al segundo, porque entonces no se advierte diferencia entre el asentimiento y la simple audiencia. Por lo tanto considera que la distinción entre la simple audiencia y el asentimiento ha de residir en la eficacia del asentimiento para posibilitar la adopción, ya que la diferencia entre asentimiento y consentimiento se basa en que consienten solamente quienes forman parte de la relación paterno-filial que se constituye (adoptante y adoptado), mientras que asienten los terceros interesados en dicha relación, como el progenitor biológico que verá extinguida su propia relación paterno-filial por mor de la adopción ; por tanto, hay más semejanza entre consentimiento y asentimiento que entre éste y la simple audiencia, y no se entendería que denegado el asentimiento el Juez pudiera, en el expediente de jurisdicción voluntaria, decidir en contra de la voluntad de un progenitor no incurso en causa de privación de la patria potestad.

Finalmente, hay una posición intermedia, que ha sugerido que de faltar asentimiento el Juez tendría que analizar más exhaustivamente si el interés del adoptando se satisface realmente con la adopción, no obstante partir también, por supuesto, de la valoración de dicho interés como criterio determinante de la decisión. La falta de asentimiento introduciría solamente un «plus» en contra de la adopción en el expediente de jurisdicción voluntaria, pero no la impediría, y esta postura se acerca a la postura defendida por esta Sala de que la negativa a prestar el asentimiento a la adopción del hijo biológico no supone un obstáculo para que el órgano jurisdiccional pueda entrar en el examen de cuál es el interés superior del menor adoptando y, por ende, dilucidar cuál es la resolución más adecuada en el supuesto que se analiza. Esta postura encuentra su apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 20 de abril de 1987 .

Efectivamente , la sentencia del Tribunal Supremo de 20-4-1987 en supuesto en que se aplicó anterior normativa , argumentó ' ... es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas pueda postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que pueden entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el art. 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil. Así pues, entendida la adopción como un negocio jurídico familiar de carácter formal, debe distinguirse entre el consentimiento para el mismo ...que deben prestar el adoptante y el adoptado, que tiene la consideración de requisito esencial del negocio adopcional, y cuya ausencia produciría la inexistencia del mismo por aplicación del art. 1.261 del C. Civil , y el asentimiento que deben de prestar determinadas personas, entre las cuales figuran el padre y la madre del adoptando menor de edad sujeto a la patria potestad, que tiene la naturaleza de una 'condictio iuris', cuya ausencia puede producir una 'ineficacia condicionada' del negocio adoptivo, en cuanto el legislador deja al arbitrio del juez la posibilidad de decretar o no dicha ineficacia...' Estima esta Sala más ajustado a los intereses prioritarios del menor atender a las circunstancias del progenitor que niega el asentimiento, para resolver si pudiéramos hallarnos ante supuesto de asentimiento innecesario.



CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 6/2/2012 (Roj: STS 543/2012 ) dictada en un supuesto de ejerció de acción regulada en el art. 791 de la LEC para obtener el progenitor el reconocimiento de la necesidad de su asentimiento en supuesto de menor desamparada argumentó: Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'...

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo).

Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril )...

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor...

Por todo ello y de acuerdo con la doctrina de la STS 565/2009, de 31 de julio , procede concluir que el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad y por tanto no se requiere su asentimiento a la adopción proyectada.

En la sentencia de 11/11/2016 de esta Sección Segunda de la A. Prov. de Zaragoza (Roj: SAP Z 1854/2016 ), dictada en análogo supuesto de ejercicio de acción regulada en el art. 791 de la LEC para obtener el progenitor el reconocimiento de la necesidad de su asentimiento en supuesto de menor desamparada , argumentamos que el artículo 177.2 del Código Civil solo exige para dispensar la necesidad de asentimiento del progenitor en la adopción, que se halle incurso en causa legal de privación de la patria potestad (autoridad familiar). Y que el incumplimiento grave y reiterado de los (p)aternofiliales, deberes que aparecen relacionados en los artículos 64 y 65 del Código de Derecho Foral de Aragón , determinan la corrección de la resolución adoptada, para la que no se precisa, conforme a lo ya expuesto, la previa existencia de resolución firme que acuerde la privación de la patria potestad. En análogo sentido sentencia de esta sección de 15/10/2014 ( Roj: SAP Z 1861/2014 ) .



QUINTO.- Efectivamente el artículo 781 regula el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción del que destacamos: 1.- La legitimación activa, de los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción , para comparecer ante el Tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así.

2.- La consecuencia de la comparecencia , que no es otra que la suspensión del procedimiento de adopción y la concesión de plazo para interponer la demanda : - Si no se presentara la demanda se da por finalizado el trámite y se alza la suspensión del expediente de adopción,que continuará tramitándose de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria, no admitiéndose ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate.

- Presentada la demanda dentro de plazo, se declara contencioso el expediente de adopción y acordará la tramitación de la demanda presentada en el mismo procedimiento, como pieza separada, con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

3.- Firme la resolución que se dicte en la pieza separada sobre la necesidad del asentimiento de los progenitores del adoptando se citarán a las personas indicadas en el artículo 177 del Código Civil que deban prestar el consentimiento o el asentimiento a la adopción así como ser oídos, y que todavía no lo hayan hecho, debiendo resolver a continuación sobre la adopción.

Estuvo en la mano del progenitor biológico la iniciación de tal procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, pero no lo hizo. Resultaron infructuosos los intentos de localización (por desconocido) en el domicilio que se facilitó y que coincide con el indicado por el Sr. Ángel Daniel al tiempo de comparecer en el expediente. Manifestó el Sr. Ángel Daniel que había conocido el expediente de adopción por su padre , cuando la realidad documentada es que su ex mujer ya le había avisado en mayo de la existencia del expediente y de la fecha de la citación. Y en lugar de interponer el procedimiento del art.

781 LEC , instó una modificación de medidas.

Y, a efectos de defensa, deberá constatarse , no tanto si se observó estrictamente la previsión legal de resolver la controversia sobre la necesidad de recabar el asentimiento de los padres biológicos a través del incidente específicamente previsto en el art. 781 LEC , como si el progenitor dispuso o no de la ocasión de someter a la decisión de los Tribunales de justicia la cuestión de si su asentimiento a la adopción era o no condición necesaria para autorizar la adopción .

Tanto el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el art. 247 de la LEC vedan la mala fe , el abuso de derecho y el fraude de ley o procesal, imponiendo a los jueces y tribunales el rechazo de las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

A juicio de esta Sala sería un buen ejemplo de ello la pretensión obstativa de su falta de asentimiento por parte de quien, pese a conocer oportunamente el expediente de adopción, no instó el procedimiento legalmente establecido para el reconocimiento de la necesidad de asentimiento en la adopción. Sin que pueda olvidarse que el Sr. Ángel Daniel acudió a la comparecencia de asentimiento debidamente asistido por Letrado.



SEXTO.- Por ello se entrará a valorar si el Sr. Ángel Daniel estaba incurso en causa legal de privación de patria potestad, lo que determinaría la no necesidad de su asentimiento y, por lo tanto, la irrelevancia de su oposición.

Conforme al artículo 170 CC , el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por lo que lo decisivo es si la demandante ha incurrido o no en tal incumplimiento...

Por ello ha de decidirse en cada caso si ha quedado acreditado si el padre que pretende que su asentimiento es necesario para la adopción de su hijo biológico se halla o no en el caso previsto en el artículo 170 CC , en cuya interpretación el TS ha declarado que la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción de tal derecho ( STS de 11 de octubre de 1991 ) y, en igual sentido ha entendido bastante para la privación de la patria potestad la imposibilidad física y moral para su ejercicio, sin profundizar en si es o no voluntaria ( STS de 20 de enero de 1993 ) .

Y ello por cuanto la patria potestad más que un derecho de los padres constituye una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el artículo 154 del Código Civil , ya que es el interés superior del niño la razón de ser de tal instituto, interés al que ha de atenderse con carácter primordial en todas las medidas concernientes al mismo que puedan tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como establece el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1.989 .

Establece el art. 154 del CC como deberes de los padres: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Análogamente establece el art. 65 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón, sobre contenido del deber de crianza y educación de los hijos: tenerlos en su compañía; proveer su sustento, habitación, vestido y asistencia según sus posibilidades; educarlos y procurarles una formación integral ...

De lo actuado se desprende la absoluta dejación , durante años , por parte del Sr. Ángel Daniel , de sus deberes como padre y ello tanto desde el punto de vista emocional (ausencia de contacto con su hija), como económico (ausencia de contribución a los gastos y ausencia de pago de pensión de alimentos), no sirviendo de excusa lo que alega en la demanda de modificación de medidas, pues el horario laboral no justifica años sin ver a la hija y las dificultades económicas no le han impedido tener otro hijo por el que , selectivamente, afirma si ha pagado pensión.

Si el comportamiento de la madre de la menor y el de la familia extensa hubiera sido el del progenitor, Ana María se hubiera encontrado en situación de desamparo .

Al estar incurso el Sr. Ángel Daniel en causa legal de privación de patria potestad, por mucho que haya decidido no instar el procedimiento del art. 781 LEC , no era necesario su asentimiento a la adopción ( art. 177.2 CC ) y, por ello, es irrelevante su oposición.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 176 del CC : - La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.

- Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes..., pero no se requerirá tal propuesta cuando el adoptando sea hijo del cónyuge del adoptante.

- Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.

Conforme al artículo 177 del CC : - Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

- Deberán asentir a la adopción los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación.

Ya hemos interpretado el sentido de la afirmación ' esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la LEC ).

- Deberán ser oídos por el Juez los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

Concurriendo los requerimientos legales para ser adoptante y adoptado, acreditada la idoneidad del adoptante, prestados los consentimientos y asentimientos preceptivos y practicadas las audiencias, procede, en interés del adoptado, constituir la adopción solicitada con las consecuencias legales a ello anudadas.

OCTAVO.- Estimado el recurso no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA ACUERDA: Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra el auto de 4/7/2016 a que el presente recurso se contrae, debemos revocar y revocamos el mismo y, en su lugar, se constituye la adopción interesada, designando como adoptante a D. Héctor y como adoptada a Dª Ana María , acordándose que se inscriba en el Registro Civil con el primer apellido del adoptante, pasando a llamarse Caridad .

No se hace imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia .

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.