Auto CIVIL Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 217/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00126/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
t6
Rollo de apelación nº 217/2012
Materia: Sociedades- impugnación de acuerdos- medidas cautelares.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Autos de origen: 270/2011 (pieza de medidas cautelares)
A U T O nº 126/12
En Madrid, a 20 de julio de 2012.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D.
Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 217/2012, la pieza de medidas
cautelares del proceso nº 270/2011, proveniente del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, derivada del
proceso promovido por Dª. Luisa , Dª. Silvia y Dª. Camino contra MAZACRUZ SL, siendo objeto del mismo
una acción de impugnación de acuerdos sociales.
Han actuado en representación y defensa de las partes, como parte apelante, Dª. Luisa , Dª. Silvia y
Dª. Camino , representadas por el procurador D. Manuel Infante Sánchez y defendidas por el letrado D. Luis
Ignacio Clusellas Plana, y como parte apelada, la sociedad MAZACRUZ S.L., representada por la procuradora
Dª. Consuelo Rodríguez Chacón y defendida por el letrado D. Carlos Lorenzo Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid se dictó auto, con fecha 12 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva establece: 'No ha lugar a la adopción de las medidas solicitadas por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez en nombre y representación de Dª. Luisa , Dª. Camino y Dª. Silvia , consistentes en la suspensión, y anotación de ésta en el Registro Mercantil de Madrid, de los acuerdos 2º, 3º, 7º y 8º adoptados en la Junta de 24 de marzo de 2011.

Las costas se imponen a la parte actora por lo dispuesto en el razonamiento jurídico único.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª. Luisa , Dª. Silvia y Dª. Camino se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

Los autos tuvieron entrada en la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 6 de marzo de 2012 y se turnaron a la sección 28ª, donde ello ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del recurso se celebró con fecha 19 de julio de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las apelantes, Dª. Luisa , Dª. Silvia y Dª. Camino , persiguen con su recurso que sea decretada en esta segunda instancia la medida cautelar de suspensión de cuatro de los nueve acuerdos adoptados por la junta general de socios de MAZACRUZ SL celebrada con fecha 24 de marzo de 2011, que el juzgado de lo mercantil les ha denegado en la primera instancia. La parte demandante fundaba su demanda en la comisión de diversas infracciones legales en la adopción de los citados acuerdos, a las que nos referiremos sólo en la medida en que resulte indispensable hacerlo en esta sede cautelar.

Los acuerdos concretos a los que se pretende que afecte la medida suspensiva son los siguientes: a) el acuerdo segundo del orden del día, consistente en una modificación del artículo 16 de los estatutos sociales de MAZACRUZ SL, residiendo la polémica en lo relativo al régimen retributivo aplicable a los administradores sociales; b) el acuerdo tercero del orden del día, referente al otorgamiento de un autorización a dos miembros del consejo de administración (D. Luis Andrés y D. Augusto ) para la prestación de servicios (de gestión , asesoramiento y dirección en diversas facetas) retribuidos a cargo de la sociedad; c) el acuerdo séptimo del orden del día, relativo a una propuesta para que el consejo de administración de la entidad reclamase una devolución de dividendos (en concreto la medida se ciñe a los correspondientes al ejercicio 2005) que se consideraban indebidamente pagados a unos socios para luego satisfacerlos a otro socio (D. Enrique ) que había sostenido un litigio sobre la titularidad de las participaciones (las nº 1 a 135.252) que conferían derecho a aquéllos; y d) el acuerdo octavo del orden del día, referente al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cuatro exadministradores de MAZACRUZ SL (Dª. Luisa , Dª. Silvia , Dª. Camino y D. Javier ).

El juzgado de lo mercantil consideró que debía denegar la solicitud de las demandantes, aduciendo como razón para ello el que no apreciaba en ninguno de esos casos la concurrencia del requisito de peligro por la demora.

Los términos de los escritos de apelación y de oposición a la misma nos fuerzan a reexaminar la concurrencia o no de la totalidad de las premisas que resultarían indispensables para el otorgamiento de la tutela cautelar que ha sido interesada en relación con los acuerdos sobre los que se pretende proyectar la medida de suspensión. Tal análisis lo realizaremos al amparo de las previsiones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (TR de la LSC).



SEGUNDO.- Debemos precisar, al hilo de las alegaciones de hechos novedosos vertidos en sus escritos por parte de ambas partes, que cuando se trata de la apelación de un auto dictado en materia cautelar el tribunal habrá de ceñirse a examinar si la decisión del Juez de lo Mercantil era correcta y ajustada a derecho en el momento en que se dictó en función de las circunstancias que entonces concurrían. Ello es así porque, según se desprende de lo previsto en los artículos 730.4 , 736.2 y 743 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existen cauces procesales específicos para justificar, en función del advenimiento de nuevos hechos, según sea el caso, bien la adopción de medidas ulteriores a las solicitadas con la demanda o bien la modificación de las adoptadas. En consecuencia, la influencia que hubiesen podido tener hechos nuevos, salvo que fuese para revelar, en su caso, la carencia sobrevenida de objeto ( artículos 22 y 413 de la LEC ), debería reconducirse a los expedientes que articula al efecto la ley.

Por otro lado, la introducción de cuestiones nuevas en apelación resulta legalmente inviable (ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -artículo 456 - acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie', en la que rige el principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'), habiendo señalado la jurisprudencia (entre las más recientes, las sentencias del TS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) que en aquéllas se comprenden no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas ante el tribunal 'a quo', sino también las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.



TERCERO.- El artículo 732 de la LEC , en su número 1, exige que la solicitud de medidas cautelares en un proceso civil se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Éstos son los previstos en los artículos 726 (ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia -carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate -proporcionalidad) y 728 de la LEC ('fumus boni iuris', 'periculum in mora' y ofrecimiento en legal forma de prestar caución). No están excluidas de tener que cumplirlos las solicitudes de medidas que afecten a los procesos de impugnación de acuerdos sociales, como lo demuestra que la Ley de Enjuiciamiento Civil recoja entre el catálogo de medidas susceptibles de ser decretadas judicialmente la de suspensión de acuerdos ( artículo 727.10ª), la anotación preventiva de demanda ( artículo 727.5ª) u otras anotaciones registrales ( artículo 727.6ª). Precisamente la normativa que al respecto se contenía en la legislación societaria ( artículos 120 y 121 del TR de la LSA ) fue derogada por la ley 1/2000 (disposición derogatoria única 2.2), quedando clara la unificación del régimen de las medidas cautelares con la nueva LEC.

La falta de cualquiera de las premisas señaladas, al tratarse de requisitos cumulativos, conllevaría la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que hubiera podido ser interesada.



CUARTO.- La instrumentalidad de la medida cautelar supone, en sentido estricto, que ésta no constituye un fin en sí misma, sino que es un instrumento accesorio del proceso principal que la ley articula para hacer posible que la tutela judicial que en él se pretende resulte efectiva. Para que ello pueda producirse será necesario, además, que los efectos jurídicos que se persigan con la medida estén directamente relacionados con los de la sentencia que eventualmente debería resolver el litigio principal en favor del solicitante de la tutela cautelar, lo que exige el planteamiento de una medida adecuada para la protección del derecho objeto de controversia (se habla así de la necesidad de idoneidad de la medida porque deba tener conexión con el previsible resultado del litigio que se pretende proteger). Ello podrá conseguirse mediante la conservación de una determinada situación previa al conflicto, mediante el aseguramiento de lo que se pretenda obtener o incluso mediante una satisfacción anticipada, con carácter provisional, de la pretensión esgrimida, de modo que, mientras dura el trámite procesal, que exige unas garantías que implican la inversión de tiempo, no se consumen situaciones incompatibles con las expectativas de defensa de los derechos con las que se acudió a juicio.

La recta aplicación de las reglas que antes hemos explicado, referentes a la necesidad de instrumentalidad y de adecuación o idoneidad de la medida, significa que ningún reparo cabe oponer a que se interesase la suspensión cautelar que afectaría a la eficacia de los acuerdos adoptados por la junta general de fecha 24 de marzo de 2011 de la sociedad MAZACRUZ SL, que constituyen precisamente el objeto de la acción de impugnación emprendida en el proceso, pues de lo contrario aquéllos podrían ser objeto de ejecución ( artículos 202 y 203 del TR de la LSC ), pese a mediar demanda impugnatoria sobre su ilegalidad, carácter antiestatutario o lesividad (en consonancia con la fuerza ejecutiva de lo acordado en tanto no hubiese sido decretada la suspensión de sus efectos). La solicitud cautelar que ha sido planteada, aunque la parte apelada pretenda ponerlo en entredicho, tiene conexión directa con el objeto del proceso principal, es la adecuada para postergar la producción de efectos de los acuerdos impugnados y resulta además una solución proporcionada para el caso enjuiciado (pues entrañaría un equilibrio adecuado entre los intereses de las respectivas partes, sin someterlos más allá de lo razonable en el contexto litigioso en el que ambas se hallan).



QUINTO.- El requisito del peligro por la demora procesal ('periculum in mora') exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo, racionalmente previsible y objetivo, bien de que la parte demandada pudiera aprovecharse del estado de pendencia inherente a la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda o bien del advenimiento en ese ínterin de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal. Ello pudiera provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovisto de toda atribución subjetiva, en tanto que este requisito se configura en términos objetivos, bastando con la mera probabilidad de que se vayan a producir durante la tramitación del proceso acontecimientos que interfieran en la eficacia de la tutela que en su día pudiera otorgarse. Es por ello que incumbe a la parte peticionaria de las medidas tanto el tener que justificar en su solicitud, como exige el nº 1 del artículo 728 de la LEC , ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la coyuntura específica capaz de desvirtuar la eficacia del futuro pronunciamiento judicial que habría de conjurarse con la medida solicitada, como el deber de aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada.

A la hora de valorar si cabe el riesgo de que se plantee durante la pendencia del proceso una situación que pudiera comprometer la efectividad de una futura sentencia condenatoria, hemos de decir que estamos de acuerdo con la resolución apelada en que faltaría el requisito del peligro por la demora en lo que respecta al acuerdo segundo del orden del día de la junta general de fecha 24 de marzo de 2011 de MAZACRUZ SL, ya que decretar la medida de suspensión que se pretende no impediría que esta sociedad tuviera que retribuir a los miembros del órgano de administración, pues el cargo ya no era de desempeño gratuito con arreglo a la precedente redacción de los estatutos (artículo 16) de dicha entidad, ni implicaría que pudiera la misma dejar de pagar por ese motivo la cantidad total de 485.000 euros aprobada en el acuerdo del ordinal cuarto, del que no se ha interesado la suspensión de sus efectos. La nueva redacción del artículo 16 será o no defectuosa, lo que se analizará en sede del proceso principal, pero el que en un futuro se produjera la eventual declaración de nulidad del acuerdo aprobatorio de esa modificación estatuaria no interferiría en que la sociedad hubiera tenido que efectuar en su momento el desembolso que hemos explicado para retribuir a su consejo de administración, que además sería del mismo montante total en cualquiera de los casos, luego no hay ningún efecto que pudiera llegarse a prevenir mediante la suspensión de dicho acuerdo segundo.

En cambio, discrepamos abiertamente de la apreciación del mismo óbice en relación con los otros tres acuerdos para los que se pide la medida de suspensión (tercero, séptimo y octavo), pues advertimos que de no decretarse ésta la solución que se pudiera obtener en una eventual futura sentencia que declarase la nulidad de lo acordado podría enfrentarse a situaciones ya consumadas o suponer, cuando menos, una solución tardía para el conflicto suscitado, lo que acarrearía consecuencias difíciles de borrar. Lo vamos a explicar en relación con cada uno de los referidos acuerdos.

Si durante el desarrollo del litigio, en sus diferentes instancias, los servicios a los que se refiere el acuerdo tercero son llevados a cabo por los administradores de MAZACRUZ SL, una eventual declaración de nulidad no habrá impedido que durante el período intermedio, que pudiera llegar a abarcar múltiples ejercicios económicos, aquéllos hubiesen conseguido su propósito e incluso percibido por ese motivo importantes cantidades a cargo de la sociedad. Sólo la suspensión del correspondiente acuerdo social puede impedirlo, pudiendo entretanto la sociedad atender sus necesidades recabando los servicios profesionales de terceros a los que no afecte esta polémica.

Asimismo, también podríamos apreciar 'periculum in mora' con respecto al acuerdo séptimo, en la medida en que, si es que luego se estimase que había sido ilegal el hacerlo, el poner en marcha el mecanismo societario de reclamación por el percibo de posibles dividendos indebidos contra determinados socios podría suponer el obligarles a desembolsar significativas cantidades que la sociedad, lejos de haberse comprometido a custodiar hasta que se dirimiese la polémica, ha anunciado que entregaría a otro socio, que podría consumirlas y dificultar su futura recuperación.

Por último, la posibilidad del ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte de la propia entidad contra un exadministrador exige como requisito condicionante de la legitimación activa la previa adopción de un acuerdo social al respecto ( artículo 238.1 del TR de la LSC ), lo que supondría, de no suspenderse el que pudiera estar viciado de nulidad, abrir la puerta al comienzo de un proceso judicial que generaría importantes costes económicos para todos los implicados y considerables trastornos de diferente tipo para los afectados.

La medida de suspensión puede prevenir que la sociedad dé un paso, con graves consecuencias, para el que podría carecer de legitimación y con ello corra el riesgo de perder ese litigio por motivos formales; como también podría evitarse el sometimiento de las demandantes al castigo de tener que soportar una demanda que la sociedad pudiera no haber tenido que llegar a plantear, al menos en las condiciones acordadas.



SEXTO.- La concurrencia del preceptivo 'fumus boni iuris' ( artículo 728.2 de la LEC ), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga (que podrá ser ampliada en la fase probatoria del proceso), el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial.

Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley ( artículos 728.2 y 732.1 de la LEC ), justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable.

No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar.

Pues bien, ese requisito de apariencia de buen derecho lo advierte este tribunal en relación con las pretensiones de nulidad de los acuerdos adoptados con los ordinales tercero y octavo de la junta general que aquí nos ocupa. El problema no estriba, según un primer acercamiento al objeto del proceso, en que debamos poner reparo a la titularidad en participaciones sociales a favor de D. Enrique , pues éste dispone de respaldo judicial para imponer el reconocimiento tal condición (merced al devenir del proceso por él emprendido ante los tribunales de Albacete, sin que la ejecutabilidad de lo allí resuelto pueda ser aquí objeto de debate), ni en que debamos excluir la posibilidad de una interpretación integradora del tenor de los artículos 5 y 5 bis de los estatutos sociales, que no conduzca a una abolición de este último (en tanto el mismo se mantenga vigente), que es lo que pretende la parte demandante (que, consciente del obstáculo que le supone el enfrentarse a tal previsión estatutaria, ha emprendido otras iniciativas procesales para tratar de atacar la validez de la misma, lo que, sin embargo, no es, ni podría serlo, objeto del presente proceso). La razón para hacer saltar la alarma en cuanto al posible vicio de nulidad que afecta a los citados acuerdos es, sin necesidad de abordar en este trámite cautelar otros motivos adicionales, la apariencia de vulneración del derecho de información que el artículo 196 del TR de la LSC reconoce a todo socio de una sociedad de responsabilidad limitada, lo que supondría la comisión de una infracción legal que justificaría el ejercicio de la acción de impugnación contra los acuerdos a los que afecte tal deficiencia informativa. No hay que perder de vista que las demandantes ejercieron su derecho en la modalidad de solicitud escrita planteada de modo previo a la celebración de la junta, habiendo interesado (por carta de 7 de marzo de 2011) que el órgano de administración les proporcionase determinados informes y aclaraciones. En concreto, en lo que respecta al punto tercero (autorización de prestación de servicios a la sociedad por parte de consejeros) reclamaron la identificación de los consejeros a los que debía referirse la autorización, la concreción de los servicios a prestar, los criterios y topes máximos de retribución y el ámbito temporal por el que aquélla se iba a conceder; y con relación al punto octavo (ejercicio de la acción social de responsabilidad) se pidió la entrega de los informes justificativos de dicha propuesta. La parte demandante tuvo que volver a insistir en su petición, porque en un primer momento no obtuvo respuesta alguna, y tras su segunda misiva (carta de 17 de marzo de 2011) consiguió, por fin, la contestación, también escrita (carta de 21 de marzo de 2011), del presidente de MAZACRUZ SL, D. Enrique , que respondió a algunas de las cuestiones que se le suscitaron, pero que eludió, en cambio, dar la información concreta que se le pedía sobre la retribución que se le aplicaría a los consejeros por la prestación de servicios (utilizando la fórmula de 'se fijará por el Consejo y se realizará siguiendo criterios de mercado' ) así como se evadió de exponer los motivos específicos que debían apoyar el ejercicio de acciones de responsabilidad contra las ahora demandantes (pues se limitó a indicar que ' El Consejo de Administración, en función de la revisión que se está llevando a cabo sobe la gestión de la compañía y del Grupo en los últimos años, considera que existen indicios suficientes como para proponer a la Junta General la aprobación del ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad que han desempeñado su cargo hasta el 21 de diciembre de 2010 por los actos y omisiones realizados en perjuicio de la sociedad y que afectaría a doña Luisa , a doña Camino y doña Silvia y a don Javier .

De aprobarse este acuerdo en la Junta, en el momento de ejercicio de la acción se concretará su alcance en cada uno de los casos'). Respuestas de esa índole supusieron (en una actitud que tuvo, además, su prolongación en la propia junta), según el juicio que ahora emitimos con efectos en esta sede cautelar, tratar de esquivar la respuesta que era procedente para atender el derecho de información que había sido ejercitado, ya que resultaba relevante para el socio el conocer la trascendencia económica que entrañaría el autorizar la prestación de servicios a la propia entidad por parte de determinados consejeros, lo que también suponía poder ser consciente de lo que éstos se iban a beneficiar de tal acuerdo y daba pie a la necesidad de excluir situaciones de opacidad; como también supuso una maniobra similar el impedir que el socio pudiera conocer cuáles eran los verdaderos motivos para que la sociedad se plantease el ejercitar la acción social de responsabilidad contra determinadas personas, sin que el hecho de que pudiera ser un asunto susceptible de haberse tratado de modo espontáneo durante la junta pudiera eximir al órgano de administración de tener que informar al respecto a los socios (incluido a los afectados, en la medida en que actuaban en la condición de tales y no como pretéritos administradores) cuando aquél había decidido introducirlo de modo explícito en el orden del día de la convocatoria. La falta de transparencia en materias tan delicadas (el régimen de actuación de los administradores y sus retribuciones, en relación, en este caso, con la cautela legal que impone la necesidad de obtener autorización de la junta para el establecimiento de relaciones de prestación de servicios entre administrador y sociedad - artículo 220 del TR de la LSC ; y el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad, para el que la ley establece un marco concreto de condiciones para desencadenar la legitimación activa para poder ejercerla - artículos 238 a 240 del TR de la LSC ) puede ser además un terreno abonado para el abuso, especialmente en sociedades de características tan peculiares como MAZACRUZ SL, que tiene substrato familiar y carácter cerrado, lo que justifica la exigencia de especial rigor en lo que atañe a la atención del derecho de información del socio (véase, a propósito de este tipo de entidades, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de enero de 2012 ).

Si la petición del socio gozaba de amparo legal, estaba referida a lo que era un asunto del orden del día, no constituía una exigencia desmedida de información y podía haber sido contestada de un modo razonable, y, sin embargo, no fue debidamente atendida (pues se le proporcionó, como en este caso, una respuesta meramente formal e insuficiente desde el punto de vista material, no contestando en realidad a aquello que el socio tenía derecho a saber), lo que existiría es causa para exigir la declaración de nulidad del acuerdo ( artículo 204 del TR de la LSC ) al que iba referido el ejercicio del derecho de información que quedó sin ser satisfecho en el modo en que legalmente estaba previsto que debería haberse hecho.

SÉPTIMO.- No advertimos, sin embargo, el requisito de la apariencia de buen derecho que antes hemos explicado en relación con la impugnación del acuerdo séptimo, ya que la infracción legal que se aduce al respecto por la apelante no apreciamos que haya sido cometida. No creemos que pueda estimarse infringido el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 93 a del TR de la LSC , en relación con el artículo 278 del mismo cuerpo legal , que nos aduce la parte apelante), por el simple hecho de que la junta general entienda que efectuó a unos socios un pago de dividendos del ejercicio 2005 correspondientes a las participaciones sociales nº 1 a 135.252 que, a tenor del resultado del litigio sostenido al respecto, podría corresponder a otro socio (el vencedor en ese pleito mantenido sobre la titularidad de las citadas participaciones) y acuerde, en consecuencia, proponer al consejo de administración la adopción de las medidas necesarias para conseguir su devolución y pagar con ello al que consideraba que era el titular de las correspondientes participaciones. Tal decisión será o no acertada, pero nada vemos de ilegal en que la sociedad adopte tal iniciativa, quedando reservado a los tribunales el que, en caso de resistencia, decidan si una eventual reclamación judicial por ese concepto debería o no prosperar.

Precisamente por ello tampoco podría reprocharse a tal acuerdo, dado su tenor y efectos consiguientes, la incursión en abuso de derecho ( artículo 7.2 del C. Civil ), pues éste no es de apreciación cuando la mera aprobación de una previsión como la analizada no entraña la incursión en aquél, lo que sólo sería apreciable si en un momento concreto y determinado la mayoría hubiese ejercitado su derecho simplemente con intención de dañar (no, por lo tanto, si se trata de recuperar algo que se cree indebidamente pagado), o sin verdadero interés en ejercitarlo - ausencia de interés legítimo- o de modo anormal - contrario a los fines económico- sociales del mismo-, lo que aquí no se detecta (por más que las actoras no estén de acuerdo con que se les efectúe tal reclamación, pues no pueden imponer un veto a la decisión formalmente adoptada por mayoría en la junta general de MAZACRUZ SL). No debe perderse de vista que la doctrina del abuso del derecho ha de aplicarse con un criterio restrictivo ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de febrero de 2000 y de 1 de febrero de 2006 ) y sólo cuando se rebasen límites de orden moral, teleológico y social, de modo que con una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no debería conceder protección alguna. En este caso el acuerdo sólo sirve para conformar la voluntad social de poner en marcha una iniciativa de la sociedad que no es indefendible, sino, en su caso, susceptible de ser discutida ante los tribunales por los que resultarían afectados una vez que aquélla fuese llevada a efecto, siendo ese, y no el presente, el marco adecuado para debatir si procede o no una eventual obligación de restitución de dividendos que pudieran haber sido indebidamente percibidos por determinados socios.

OCTAVO.- A tenor de los razonamientos precedentes este tribunal considera que, al amparo de lo previsto en el del artículo 727.10ª de la LEC , procede decretar, de cuenta y riesgo de la parte demandante, la medida cautelar de suspensión de los siguientes acuerdos sociales de la junta general de MAZACRUZ SL celebrada con fecha 24 de marzo de 2011: a) el adoptado como ordinal tercero, relativo a la autorización para la prestación de servicios por parte de dos de los consejeros de MAZACRUZ SL; y b) el adoptado como ordinal octavo, relativo al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Dª. Luisa , Dª. Silvia , Dª.

Camino y D. Javier . A tal fin deberá el Juzgado de lo Mercantil adoptar las resoluciones oportunas para llevar a efecto dicha medida.

No ha lugar, sin embargo, según la motivación que hemos expuesto, a la extensión de la medida de suspensión a los acuerdos adoptados como ordinales segundo y séptimo.

NOVENO.- La parte solicitante de la medida deberá prestar fianza, como exige el artículo 728.3 de la LEC , pues se trata de la tercera de las premisas para que pueda hacerse efectiva la tutela cautelar, garantizándose así que podrá responder de manera rápida y efectiva de los daños que la adopción de aquélla pudiera causar a la parte demandada. Considera este tribunal que, atendiendo a la intensidad del 'fumus boni iuris' antes analizado y valorando la potencial lesividad de la medida cautelar adoptada, que no puede serlo de gran alcance, pues sólo se traducirá en la simple paralización temporal de efectos de lo acordado (pudiendo, entretanto, prestar los servicios un tercero y adoptarse prevenciones para conservar viva, ad cautelam, la acción de responsabilidad), resultará suficiente con constituir la caución ofrecida por la parte actora por importe de 6.000 euros, como prudente estimación de los perjuicios que pudieran sufrir la parte demandada si la medida se reputase más adelante como indebida. Aquélla podrá constituirse en dinero efectivo o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del juzgador, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.

DÉCIMO.- Aunque la parte apelada oferta en su escrito de oposición, como posibilidad subsidiaria, la prestación de caución sustitutoria para no verse sometida a las medidas ( artículo 746.1 de la LEC ), hemos podido constatar que sobre tal pretensión, pese a que fue oportunamente suscitada, no se llegó a ofrecer en la primera instancia trámite alguno a la solicitante de la medida para poder efectuar alegaciones al respecto.

Como el artículo 747 de la LEC contempla como alternativa tanto la posibilidad de un debate al respecto que podría desarrollarse durante la vista cautelar ( artículo 734.2 de la LEC ), algo a lo que el juzgado no dio lugar en el presente caso, como la de que pudiera solicitarse de modo motivado con posterioridad a la adopción de la medida ( artículo 747.1 de la LEC ), procede que este tribunal remita a la parte apelada a instar este último cauce ante el juzgado para que en él se resuelva, previa la indispensable contradicción, sobre la procedencia o no de aceptar la caución sustitutoria de la medida cautelar que ha sido ofrecida por la parte demandada, que debería asegurar, en cualquier caso, el cumplimiento de la sentencia y determinar, en su caso, su correspondiente alcance, a tenor del examen de las premisas que al respecto señala la ley ( artículo 746.2 de la LEC ).

UNDÉCIMO.- No es procedente realizar expresa imposición de las costas derivadas de la incidencia cautelar en la primera instancia al accederse, siquiera en parte, a la solicitud planteada por la parte demandante, a tenor de lo que se desprende de los artículos 735 y 736 de la LEC .

Debemos aclarar que sólo hubiera cabido acudir al principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC en materia de cautelares cuando el tribunal hubiese realizado un pronunciamiento denegatorio de las medidas interesadas, tal como se desprende del nº 1 del artículo 736 de dicho texto legal .

En ese caso el solicitante de la medida debería responder de las costas derivadas de su improcedente petición.

En cambio, no existe tal previsión cuando el auto hubiera acordado, en todo o en parte, las medidas ( artículo 735 de la LEC ), por lo que no cabría realizar la automática extrapolación de una previsión legal que regula el pronunciamiento en costas que correspondan a la fase de juicio declarativo (como expresamente señala el nº 1 del artículo 394 de la LEC ), donde el principio del vencimiento tiene su sentido, puesto que se verifica un enjuiciamiento definitivo a favor de uno u otro litigante y no un mero juicio provisional e indiciario como el que se practica en el ámbito cautelar. Como ya hemos venido explicando en otras resoluciones precedentes de este tribunal, entre ellas en los autos dictados por la sección 28ª de la AP de Madrid en fechas 23 de noviembre de 2006 , 29 de abril de 2010 y 23 de septiembre de 2011 , la justificación de que no se efectúe condena en costas a la parte demandada en sede de medidas cautelares, amén de la mencionada ausencia de previsión legal al respecto (que sí existe, en cambio, cuando media un incidente de oposición en las adoptadas inaudita parte - artículo 741.1 de la LEC ), deriva de que el trámite cautelar no es un paso preceptivo para poder obtener la tutela judicial sino adicional y potestativo para el demandante, que puede conseguir el beneficio de que, si cumple ciertos requisitos y afianza la responsabilidad en que pudiera incurrir si más adelante se desestimase su demanda, se anticipen determinados efectos o actuaciones a él favorables en una fase inicial del litigio, cuando todavía está pendiente la definitiva resolución que demanda en defensa de sus derechos. De lo que el demandado vencido debe responder es precisamente del coste que ocasione al actor el verse obligado a tener que seguir el preceptivo juicio para poder satisfacer su derecho, pero no de lo que corresponda a un trámite potestativo como lo es el cautelar, en cuyo caso cada cual correrá con sus propias costas, salvo que se desestimase la solicitud de la parte actora.

DUODÉCIMO.- La estimación, ya sea total o ya sea parcial, del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición a ninguna de las partes de las derivadas de la segunda instancia, a tenor de la regla prevista en el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal pronuncia la siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de de Dª. Luisa , Dª.

Silvia y Dª. Camino contra el auto dictado el 12 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares del proceso nº 270/2011, por lo que revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos lo siguiente: 1º) decretamos, de cuenta y riesgo de las expresadas demandantes-apelantes, la medida cautelar de suspensión de los siguientes acuerdos sociales de la junta general de la entidad MAZACRUZ SL celebrada con fecha 24 de marzo de 2011: - del adoptado como ordinal tercero, relativo a la autorización para la prestación de servicios a la sociedad por parte de dos de los consejeros de MAZACRUZ SL; - del adoptado como ordinal octavo, relativo al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Dª. Luisa , Dª. Silvia , Dª. Camino y D. Javier .

A tal fin deberá el Juzgado de lo Mercantil adoptar las resoluciones oportunas para llevar a efecto dicha medida.

2º) no ha lugar a la extensión de la medida de suspensión a los acuerdos adoptados como ordinales segundo y séptimo; 3º) con carácter previo a hacer efectiva la medida acordada, deberá la parte solicitante de la misma prestar caución, en el plazo de diez días contado a partir de que la parte apelante sea notificada de la llegada de los autos al Juzgado de lo Mercantil, por importe de 6.000 euros que podrá constituirse en dinero efectivo o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del juzgador, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate 4º) en cuanto al ofrecimiento de caución sustitutoria que ha sido anunciado por la parte apelada, deberá ésta plantear su solicitud en forma ante el juzgado para su tramitación en un cauce procesal con posibilidad de contradicción; 5º) no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas derivadas del incidente cautelar en la primera instancia; y 6º) no procede realizar expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda instancia.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.