Auto CIVIL Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 783/2013 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo número 783/2013-DH
Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 6 de Granollers
Procedimiento: Ejecución hipotecaria número 1.278/2012
A U T O N Ú M E R O______ 126/2015
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En Barcelona, a 17 de abril de 2015.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de ejecución hipotecaria número 1.278/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de
Granollers, a instancia de la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' , representada en
esta alzada por la Procuradora Doña Isabel Fuentes Angulo, contra DON Teofilo y DOÑA Mercedes ,
representados en esta alzada por la Procuradora Doña Carme Calvet Gimeno, y contra DON Victor Manuel
; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
de 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' contra el auto dictado por dicho Juzgado en fecha 23
de septiembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granollers dictó auto en fecha 23 de septiembre de 2013 , en los autos de ejecución hipotecaria número 1.278/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimo parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carme Calvet Gimeno, actuando en nombre y representación de Don Teofilo y Doña Mercedes , contra la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por la mercantil 'Unnim Banc, S.A.', en este sentido: Se reputa nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, por abusiva al imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la cláusula contractual del título ejecutivo, relativa a la capitalización de los intereses moratorios aplicables, consistentes en 8,5 puntos porcentuales anuales más el interés legal del dinero, resultando de aplicación en todo caso el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Se reputa nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, por abusiva al imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, la cláusula techo y/o suelo objeto del presente contrato de préstamo hipotecario, debiéndose liquidar las cuantías en concepto de intereses ordinarios variables de conformidad con el Euríbor, requiriéndose a tal efecto a la parte ejecutante para que presente una nueva liquidación de cada uno de los periodos a devengar, desde el momento de interposición de la demanda, sin que ello pueda producir efectos retroactivos respecto de las cuantías ya abonadas por el consumidor, sin perjuicio de que pueda reclamar las mismas en el correspondiente procedimiento declarativo' (sic).

S EGUNDO .- Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por la representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 26 de junio de 2014.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente resolución, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate Frente a la acción ejecutiva hipotecaria articulada por la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', amparada en un contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 16 de junio de 2006 con los ejecutados Don Teofilo y Doña Mercedes y además con Don Victor Manuel en calidad de hipotecante no deudor, se alzó en la instancia la representación de los dos primeros instrumentando su oposición a la ejecución mediante la invocación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato referidas al vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda, intereses de demora y cláusula suelo.

El Juzgado a quo , mediante auto de 23 de septiembre de 2013 , estimó parcialmente la oposición y, después de descartar la condición abusiva de las cláusulas atinentes al vencimiento anticipado y a la liquidación unilateral de la deuda, excluyó de la ejecución los intereses moratorios por considerarlos abusivos y, consecuentemente, nulos, y conceptuó igualmente como abusiva la cláusula suelo, por lo que acordó requerir a la ejecutante a fin de presentar nueva liquidación de la deuda conforme al interés variable aplicable en cada periodo y sin consideración a la limitación establecida por la referida estipulación.

La representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' se alza frente a aquel pronunciamiento y argumenta en su recurso, en relación con los intereses de demora, que fueron objeto de negociación con los prestatarios y que su aplicación se justifica por el incumplimiento de la obligación de pago; y, en cuanto a la cláusula suelo, que fue igualmente negociada de forma individual y que en ningún caso comporta desequilibrio para los deudores.



SEGUNDO .- Marco legal de protección del consumidor frente a cláusulas abusivas La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo diferentes modificaciones a la LEC con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de forma que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución.

Regula también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio -en el momento de analizar la admisibilidad de la demanda ejecutiva- o a instancia de parte -mediante la promoción del incidente de oposición-, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia o sobreseimiento de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las consideradas abusivas.

A tales efectos, la Ley 1/2013 modifica la redacción del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para introducir, en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, una nueva causa de oposición en el apartado 4º, causa mediante la cual se podrá alegar 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Dicha nueva causa es la invocada por la representación de Don Teofilo y Doña Mercedes para denunciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato, si bien el Juzgado de instancia únicamente apreció la abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora y la cláusula suelo.

Las consecuencias de la eventual estimación de tal defensa las prevé el párrafo segundo del art. 695.3 de la Ley Procesal , que declara que 'de estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

La protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación; esta última norma adaptó al Derecho interno la Directiva 13/1993, de 5 abril 1993, de Protección del Consumidor frente a Cláusulas Abusivas en los Contratos. El art. 8.1 de la Ley 7/1998 establece que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', y añade en su párrafo 2º que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el antiguo art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pero no resulta de aplicación al supuesto que se debate porque el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos, como se dijo, fue suscrito el 16 de junio de 2006. El artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , introducido por la LCGC, establecía, en la redacción vigente al tiempo del contrato: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley'. El contenido sustancial de tal norma ha sido recogido por el art. 82.1 del texto de 2007.

Conforme a la disposición adicional primera, apartado I.3ª de la LGDCU , se considera cláusula o estipulación abusiva 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' (coincide con la previsión del artículo 85.5 de la vigente LGDCU ). Y el último inciso del art. 10 bis LGDCU (hoy art. 82.1) agregaba que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa'.

El mero tenor literal de la última norma citada revela que la cuestión concerniente a la naturaleza abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores no admite una solución unívoca, sino que exige un análisis casuístico que tenga en consideración el peso de diversos factores, entre los que el repetido precepto cita expresamente la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las demás circunstancias del mismo y el resto de las cláusulas en él integradas.

También la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , en su parágrafo 74, proporciona parámetros para acometer el juicio de abusividad de los intereses de demora: 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.



CUARTO .- Análisis del eventual carácter abusivo de la cláusula atinente a los intereses de demora.

En el ordenamiento nacional, los intereses excesivos o abusivos se hallan regulados en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, en la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y, actualmente, en el art. 114 de la Ley Hipotecaria .

A la luz de la Ley de Crédito al Consumo, numerosa jurisprudencia ha venido catalogando como abusivo el interés que exceda del tipo resultante de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero, de acuerdo a lo dispuesto específicamente en el art. 20.4 de la repetida 16/2011 ( art. 19.4 de la antigua Ley 7/95 ).

No se desconoce que el mencionado precepto únicamente extiende su ámbito a operaciones crediticias de naturaleza diferente a la que es objeto del presente procedimiento, en concreto al crédito en cuenta corriente, pero ha de insistirse que el parámetro que sobre intereses establecen el art. 19.4 de la Ley 7/95 y el art. 20,4 de la Ley 16/2011 se ha adoptado como mera referencia para dilucidar, en el contexto de la normativa sobre consumidores y usuarios y sobre cláusulas abusivas, si el tipo de interés pactado se puede conceptuar como abusivo o desproporcionado.

Otra referencia, ya específicamente para los préstamos hipotecarios, la proporciona en la actualidad el art. 114 de la Ley Hipotecaria , en la redacción otorgada también por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que dispone que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

Conforme a aquellas referencias, debe compartirse el criterio del magistrado a quo en cuanto que considera abusiva la aplicación del tipo del 12,50% para el cálculo del interés moratorio -en la escritura se pactó un incremento de 8,5 puntos sobre el interés remuneratorio aplicable-, máxime cuando se inscribe en el contexto de un contrato en el que la entidad bancaria ya cuenta con la sólida garantía que representa la sujeción real de la finca hipotecada. Teniendo en consideración que, según la Ley de Presupuestos de 2006 -año de concertación del contrato- , el interés legal del dinero para aquella anualidad estaba fijado en el tipo del 4%, los intereses máximos, aplicando los parámetros a los que se refieren el art. 20.4 de la Ley 16/2011 y el art. 114 de la Ley Hipotecaria , se cifrarían en los tipos del 10% y 12%, respectivamente, inferiores en ambos casos al 12,50% aplicado por la entidad ejecutante. El repetido interés, además, es prácticamente tres veces superior a la TAE del contrato de préstamo concertado entre las partes, establecida en el 4,76%.



QUINTO .- Consecuencias de la catalogación de los intereses de demora como abusivos Tales consecuencias, como se anticipó, ya las establecía el art. 8 de la Ley 7/1998 : nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que hoy reitera el art. 83 del Texto Refundido de 2007 al establecer que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

De aquella declaración de nulidad de las cláusulas abusivas se había derivado en los últimos años, conforme a numerosas resoluciones de la jurisprudencia menor, la práctica de recurrir a la facultad integradora del contrato a la que aludía la anterior versión del art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 . Al amparo de tal previsión, era usual instrumentar aquella facultad integradora ajustando el cálculo de los intereses abusivos al parámetro al que se refieren el art 19,4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo , y el art. 20,4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , es decir, tipo resultante de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 obligó a reconsiderar aquella mecánica integradora. El Tribunal consideró que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios. En función de ello, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, modificó la redacción del citado artículo 83 del Texto Refundido de 2007 para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 . La norma corregida dispone que 'el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas', con lo que se suprime la facultad de integrar el contrato moderando la cláusula.

Por ello la resolución ahora impugnada debe estimarse correcta, aunque podría suscitarse alguna incertidumbre acerca de la eventual aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo . Sin embargo, tal régimen transitorio no ha de excluir el control de abusividad, y precisamente no puede pretenderse su aplicación si la cláusula controvertida ha sido declarada abusiva. El interés de demora puede ser abusivo aunque no rebase el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , y puede no serlo aunque lo exceda, porque ha de recordarse que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, el mero dato objetivo del cotejo del tipo del interés moratorio con el parámetro de multiplicar por tres el interés legal no es la única referencia que debe sopesarse en el trance de juzgar sobre la naturaleza abusiva de la cláusula.

Y si conforme a la conjugación de todos los factores que deben calibrarse en el desempeño de tal tarea de control resulta que la cláusula es abusiva, la consecuencia no puede ser otra que su supresión, porque su moderación al expresado límite pugna frontalmente con la expulsión de la facultad de integración del art.

83 del Texto Refundido de 2007, impuesta por la jurisprudencia europea. Esta Sección tiene declarado que ni el art. 114.3 LH ni la DT 2ª de la Ley 1/2013 pueden interpretarse de manera que resulten contrarios a la Directiva 93/13/CEE y a la rotunda doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 , y se daría esa interpretación contraria si las nuevas normas se entendieran en el sentido de que obligan al tribunal a admitir, en perjuicio de los consumidores, la moderación del tipo de interés de demora en lugar de declarar la nulidad de la cláusula contractual correspondiente.

La alternativa a la que se hace referencia, además, conllevaría la paradójica consecuencia de que el régimen transitorio de la Ley 1/2003 no tendría en ningún caso aplicación cuando se trate de un préstamo concertado para un fin distinto que la adquisición de la vivienda habitual o en el que esta no se configure como el objeto de la garantía hipotecaria, mientras que se admitiría el recálculo de los intereses de demora, en beneficio de la entidad bancaria, cuando la hipoteca recaiga sobre la vivienda habitual y el préstamo se haya contraído para la compra de la misma, que encarna una hipótesis en la que la protección al deudor hipotecario debe dispensarse con superior intensidad.

Se insiste que el recálculo al que se refiere el régimen transitorio de la Ley 1/2013 no puede tener operatividad en cláusulas declaradas abusivas. La Disposición Transitoria 2 ª se limita a regular la aplicación retroactiva del nuevo límite del art. 114 LH en el seno de los procedimientos de ejecución que se hallaran en curso en el momento de su entrada en vigor, pero ni hace alusión al concepto de cláusula abusiva, ni excluye, se reitera, el control de abusividad que debe proyectarse sobre el clausulado contractual, como tampoco introduce variación puntual alguna en relación con los efectos que han de derivarse de la eventual catalogación como abusiva de una determinada estipulación, en este caso la atinente a los intereses de demora, que no son otros que la nulidad e inaplicación de la cláusula, en los taxativos términos que se desprenden del art.

83 del Texto Refundido de 2007, del art. 8.1 de la Ley 7/1998 y, tras la Ley 1/2003, de los arts. 561.1.3 ª y párrafo segundo del art. 695.3 LEC .

En definitiva, la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la repetida Disposición Transitoria con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según criterio de esta Sección, es la de que solo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , como una medida adicional de protección de la vivienda habitual.

Aquel criterio ha sido corroborado recientemente por la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 , la cual, aun cuando admite, a partir de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , la posibilidad de recalcular los intereses moratorios calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero, supedita su aplicación a la circunstancia de que ello no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, debe confirmarse la decisión del juzgado en cuanto a la apreciación de la abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora y a las consecuencias de tal declaración.



SEXTO .- Cláusula suelo o cláusula límite Mediante este tipo de cláusulas, en el contexto de los contratos a interés variable, se determina un tipo mínimo de interés - mediante un límite mínimo a la variación del tipo o un tipo mínimo de referencia-, que, en todo caso, habrá de ser satisfecho por el cliente, quien, de este modo, no puede ver reducida la deuda por debajo del suelo pactado, de forma que se impide así que la bajada del tipo se traslade al cliente.

La legalidad de estas cláusulas ha sido cuestionada con frecuencia, y, en concreto, se ha declarado su nulidad por abusivas cuando las mismas no tenían como contrapartida un tipo máximo de interés -cláusula techo- que protegiese al cliente del riesgo de subida de los tipos, o existía una gran desproporción entre el suelo y el techo pactados. Pero los Tribunales también habían considerado válidas las cláusulas suelo por estimar que los límites a la baja y al alza de los tipos de interés no podían valorarse con el patrón del desequilibrio, por no tratarse de un contrato generador de obligaciones recíprocas -el préstamo real es un contrato unilateral-, sino frente a mecanismos contractuales dirigidos a reducir el riesgo de pérdidas.

La problemática de las cláusulas suelo, incrementada por el paulatino pero continuado descenso de los índices de referencia de los intereses, ha sido abordada frontalmente por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , cuyas conclusiones, ratificadas por la Sentencia del mismo Pleno de 8 de septiembre de 2014 , han de servir de base para el análisis del posible carácter abusivo y/o invalidez de las referidas cláusulas.

El Tribunal Supremo declara que es preciso examinar si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, y obtiene las siguientes conclusiones: a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

La Sentencia de 9 de mayo de 2013 se plantea cuándo puede estimarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido impuestos por las entidades de crédito, y concluye: (i) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; (ii) la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

El Tribunal Supremo matiza que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores no comporta su ilicitud. La Sentencia de 8 de septiembre de 2014 declara que que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada.

Después de insistir en que las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés tienen la naturaleza de condiciones generales, y teniendo en consideración que las entidades crediticias se oponen al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un 'elemento esencial' del contrato de préstamo bancario, el Tribunal declara que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que, como regla, no cabe el control de su equilibrio.

Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control: el control de inclusión o incorporación de las condiciones generales y el control de transparencia. Las premisas del primer control se satisfacen, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento, en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores, a las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994).

Pero con ello solo se supera el filtro de inclusión. El artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por el propio Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de junio de 2012 , el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR-LGDCU ), queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 y de 8 de septiembre de 2014 ).

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

SÉPTIMO .- Análisis de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo concertado entre los litigantes a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 .

La cláusula suelo incorporada a la escritura de 6 de junio de 2006 (estipulación 3 bis.3 del documento 1 de la demanda) es del siguiente tenor: 'Límite de variabilidad de intereses. A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, inferior al 4% nominal anual ni superior al 12% nominal anual, siendo este último el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros'.

No puede suscitarse incertidumbre, por lo pronto, sobre el carácter de condición general de la cláusula transcrita. Ha de recordarse que la condición general se define no por la circunstancia de que se refiera al objeto principal del contrato en el que se inserta, sino por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. Y desde esta perspectiva, aparte de constituir hecho notorio que cláusulas de la naturaleza de la analizada han sido incluidas por las entidades bancarias en los últimos años en una multiplicidad de contratos de préstamos hipotecarios, debe presumirse que se trata de una cláusula predispuesta impuesta porque no consta que el consumidor pudiera influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhería y consentía contratar con dicha cláusula o debía renunciar a contratar, sin que pueda equipararse la negociación con la posibilidad de optar entre una pluralidad de ofertas existentes en el mercado.

En todo caso, y ello es lo fundamental, ha de hacerse hincapié en que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre la entidad bancaria, siendo así que en el supuesto que se enjuicia 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' no ha promovido prueba alguna enderezada a destruir aquella presunción.

Ahora bien, ya se ha expuesto que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores no comporta su ilicitud, ni siquiera aunque tal imposición se refiera a la totalidad de las estipulaciones, pero ello no excluye que sean sometidas al doble control de transparencia al que aluden las Sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 . La primera de ellas establece, como se dijo, que las condiciones generales sobre tipos de interés variable, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos si se cumplen las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores, a tenor del artículo 7 LCGC, con lo que se supera el filtro de inclusión.

Sin embargo, se insiste en que se hace precisa la aplicación de la segunda fase del control de legalidad de la cláusula, cual es la verificación de su transparencia, que, en términos de la Sentencia de 8 de septiembre de 2014 , se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado de tal clase de control, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta.

Sin embargo, ya se adelanta, la cláusula de referencia no supera el segundo control de transparencia conforme a los parámetros proporcionados por el Tribunal Supremo. Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones: a) La cláusula se inserta en el contrato en un breve pasaje localizado tras la descripción de un sinfín de datos relacionados con el cálculo de los intereses variables, resultando prácticamente imperceptible e inidentificable no solo por su escasa relevancia tipográfica, sino también por la especial incidencia del clausulado en otros aspectos relacionados con los intereses pero de una importancia secundaria en el funcionamiento del contrato y, en todo caso, con un menor riesgo potencial de influir en la carga económica soportada por el prestatario.

b) La dificultad en la identificación de la cláusula suelo se intensifica si se tiene en consideración que se incluye en la penúltima parte del apartado que regula, con superior riqueza tipográfica, el tipo de interés nominal anual, los índices de referencia principal y sustitutivo y el diferencial pactado, con lo que se provoca que el consumidor centre su atención prioritariamente en estos últimos aspectos en detrimento de la cláusula suelo.

Es de significar, además, que la cláusula suelo se incorpora, aunque dentro del apartado general dedicado a los tipos de interés, en el último párrafo del mismo e inmediatamente después de otros pactos, como son el de cancelación anticipada y el de vencimiento anticipado, que ninguna relación guardan con el cálculo del interés aplicable en cada periodo y que, por ello, sugieren la creencia de que la regulación del cálculo de tal tipo de interés ya ha quedado íntegramente perfilada.

Ha de recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 censuraba que la cláusula suelo que analizaba no resultara destacada ni diferenciada, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, en donde su referencia se realizaba sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo, como acontece en el supuesto que se enjuicia.

c) Aquel tratamiento impropiamente secundario de la cláusula suelo comporta que deba presumirse que la información suministrada a la parte prestataria le impidió percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Parece razonable estimar, atendida la configuración de la mencionada cláusula, que la parte prestataria, por haber contratado un préstamo a interés variable, se hallaba en la creencia de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en todo caso en una disminución del importe de las cuotas, cuando en realidad tal beneficio se limitaba a los escenarios en que el índice de referencia se situara por encima del tipo límite estipulado, sin que el prestatario pudiera aprovecharse del descenso del índice de referencia por debajo de la cláusula suelo.

d) La aplicación de la cláusula conlleva que lo que se presenta a la parte prestataria como un contrato de préstamo a interés variable, en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, no se configura más que como una apariencia ficticia porque en realidad encarna una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza).

e) Se crea igualmente la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato.

f) No consta que se practicasen, en fase precontractual, simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, a fin de que la parte prestataria pudiera ser consciente de las consecuencias económicas que sobre el precio del préstamo podrían derivarse en cada una de las hipótesis de subidas o bajadas de los tipos de interés.

Se trata de una omisión en la que hacen hincapié tanto la Sentencia de 9 de mayo de 2013 como la de 8 de septiembre de 2014.

g) No se ha probado que la cláusula suelo, en los términos en que quedó definitivamente redactada, fuese incluida en la oferta vinculante presentada por la entidad bancaria a los clientes, ni que, en términos de la Sentencia de 8 de septiembre de 2014 , formase parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo.

h) Tampoco se ha acreditado que la entidad bancaria ejecutante, antes de contratar, advirtiera de forma clara y comprensible a la parte prestataria sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad o de otras. Ello no es intrascendente porque el cliente pudo haber contratado un préstamo a interés fijo o bien haber optado por otras modalidades de préstamo hipotecario con unas condiciones análogas al suscrito - índice de referencia, importe de las cuotas, duración- pero con exclusión de la cláusula suelo, pues constituye hecho notorio que en la época de proliferación de préstamos hipotecarios las entidades, inducidas por un contexto de alta competitividad, ofertaban préstamos en condiciones aparentemente ventajosas, muchos de ellos sin inclusión de la cláusula suelo.

La cláusula suelo que se enjuicia, por tanto, no supera el filtro o control de transparencia, por cuanto, conforme a las circunstancias expuestas, no es susceptible de transmitir al consumidor un nivel de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, especialmente en lo concerniente a las graves consecuencias económicas que podrían derivarse para su patrimonio en un escenario, como fue el acontecido, de fuerte bajada de los tipos de interés.

Aparte de que las anteriores circunstancias determinan correlativamente la pertinencia de declarar la cláusula suelo como abusiva, por falta de transparencia y por conllevar una coyuntura de desequilibrio patente entre las partes -la entidad bancaria, al contrario que la parte prestataria, conocía las consecuencias de la aplicabilidad de la cláusula suelo, máxime cuando también estaba en condiciones de predecir, por la mayor información financiera de la que disponía, la evolución probable de los tipos de interés-, en perjuicio del consumidor -pues no se beneficia económicamente de las bajadas del Euribor-, el Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 , aclaratorio de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , destaca expresamente que la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

Por todo ello, en definitiva, debe compartirse igualmente el criterio del órgano de instancia acerca del carácter abusivo de la cláusula suelo, de modo que la resolución impugnada ha de ser íntegramente confirmada.

OCTAVO .- Costas La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora Doña Isabel Fuentes Angulo, y, consiguientemente, confirmar el auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granollers en los autos de ejecución hipotecaria número 1.278/2012, promovidos frente a Don Teofilo y Doña Mercedes , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Carme Calvet Gimeno.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

La presente resolución es firme.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.