Auto CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 176/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000176/2018
Sección Séptima
AUTO Nº 1 2 6
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
En Valencia a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los
autos de Liquidación de Intereses 1288/13, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Dª Lourdes , dirigido por el/la letrado/a
D/Dª. MARIA JOSE SAEZ VIANA y representado por el/la Procurador/a D/Dª DESAMPARADOS E. CHELVI
PEÑA, y de otra, como demandante/s - apelado/s BANKIA S.A , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO
JAVIER PLA MAS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BARBERO GIMENEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Apruebo la liquidación de intereses en este proceso de ejecución hipotecaria, en la cuantía de 18.883,25 euros. Sin especial imposición de costas procesales en este incidente'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día dieciocho de abril de dos mil dieciocho,, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal del demandado, Sra. Lourdes , se interpone recurso de apelación contra el auto de 27 de noviembre de 2017 que resuelve el incidente de liquidación de intereses al considerar no ajustado el pronunciamiento que no declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por abusiva y aprueba una liquidación por importe de 18.883,25 € conforme al artículo 576 LEC con infracción de la doctrina que impide la integración de una cláusula nula, por lo que solicita se declare su nulidad y se deriven las consecuencias en orden a la liquidación de intereses Los antecedentes procesales son los siguientes: a) En procedimiento de ejecución hipotecaria instado por Bankia en fecha 27 de marzo de 2017 (folio 200) se presenta liquidación de intereses para su aprobación judicial; a destacar que se aplica un interés de demora del 8,518% y resulta un importe de 36.062,78 €; la demandada presenta impugnación a la liquidación presentada y plantea la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios al ser 6 puntos porcentuales superior al interés remuneratorio cuando no debería exceder de dos puntos, y por liquidarse al 8,518 % en el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2012 a 24 de febrero de 2017 cuando el Euribor ha disminuido, por lo que tampoco se ajusta a lo convenido, por lo que suplica se declare la nulidad; por la demandante, Bankia, se contesta a la impugnación y admite liquidar conforme al artículo 576 LEC desde la fecha del despacho de ejecución, 2 de octubre de 2013, concretando la liquidación en cada uno de los periodos conforme al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, resultando una liquidación de 18.883,25 €; b) La demandada impugna de nuevo la liquidación que presenta Bankia e insiste que la aplicación del artículo 576 LEC se planteó de forma subsidiaria a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios cuyo efecto sería la liquidación conforme al interés legal del dinero, contestando de nuevo Bankia en el sentido de que no es admisible pronunciarse sobre la nulidad por abusiva de esa cláusula cuando el procedimiento esta prácticamente concluido, siendo su incoación posterior a la reforma introducida por Ley 1/2013, de 14 de mayo que permite la denuncia de esas cláusulas por el ejecutado en fase de oposición; c) El auto resolutorio del incidente aprueba la liquidación de intereses en el importe de 18.883,25 €; la demandada interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- La apelante plantea dos motivos de apelación, primero, la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora ( financiera sexta), segundo, de estimarse la anterior el interés que resulta aplicable.

(i) La cláusula financiera sexta dispone: 'En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado en la estipulación financiera sexta bis, el retraso en el pago a su vencimiento de todo o parte de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengara diariamente interese de demora respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento durante todo el tiempo que dure la situación de impago.' El interés ordinario era del 5,25% para la primera anualidad (hasta mayo de 2008) y el variable a partir de la primera anualidad incrementa en un 1,15% de diferencial al interés de referencia que es el Euribor. Por tanto, atendiendo a las fechas en que se practica la liquidación y los periodos que incluye la demandante obtiene el interés de demora aplicando 6 puntos al Euribor incrementado en un 1,15% y acomodado a la primera impugnación, liquida al tipo del interés legal del dinero con incremento de dos puntos.

La citada cláusula es nula por abusiva, no solo porque excede en dos puntos porcentuales el índice del interés ordinario pactado, sino también porque no es obstáculo su apreciación en esta fase del procedimiento y ello aunque el demandado pudo plantear la nulidad de la cláusula en trámite de oposición al despacho de ejecución, siendo lo relevante que no haya recaido una resolución al respecto.

En relación a la primera cuestión, si el tribunal puede examinar de oficio en cualquier estado del procedimiento, la posible nulidad por abusiva de una cláusula contractual, en este caso la de interés de demora, la respuesta es que si, que no es óbice a ello el estado del procedimiento, siendo uniforme la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

En la sentencia de la AP Barcelona, sección 19, de 12 de marzo de 2018 , examina idéntica cuestión a la presente, y declara la nulidad de la cláusula de interés moratorios.

Nulidad clausula.



CUARTO.- Cláusula deintereses moratorios.

En relación con el control de abusividad de cláusula deintereses moratorios, debemos partir del razonamiento efectuado por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 265/2015, de 22 de abril , reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio , sobre el por qué la cláusula deintereses dedemora es susceptible de control de contenido de abusividad: «La cláusula que establece elinterés dedemora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo deinterés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...)es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideraciónlegal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'».

De tal suerte, como afirma la citada Sentencia 364/2016 , lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

La misma STS 265/215, reiterada por la Sentencia 364/2016 , expone las pautas para llevar a cabo este examen: «En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de losintereses dedemora , el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo deinterés dedemora fijado con respecto al tipo deinterés legal , con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería elinterés dedemora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que sudemora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

La citada Sentencia 364/2016 añade que [c]on carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, uninterés legal dedemora equivalente alinterés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art.

114 LH e introdujo un límite a losintereses dedemora , al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces elinterés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta reglalegal , en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de losintereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado topelegal .

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pactenintereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas deintereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple delinterés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.» (...) La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite delinterés dedemora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que elinterés dedemora convenido sea inferior al límitelegal y, aun así, abusivo(...) en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración denulidad de la cláusula deintereses moratorio «(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula deintereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara uninterés moratorio de carácterlegal sumamente alto en relación con elinterés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que lanulidad afectará al exceso respecto delinterés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo elinterés pactado.

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula deintereses dedemora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo uninterés dedemora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto delinterés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, elinterés dedemora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que elinterés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años dedemora , y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula deinterés dedemora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable delinterés remuneratorio. Además, una cláusula deinterés dedemora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto delinterés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen uninterés dedemora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación delinterés de mora procesal es el criteriolegal más idóneo para fijar cuál es elinterés dedemora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para elinterés dedemora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que elinterés dedemora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dospuntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes deinterés dedemora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límitelegal previsto en el art.

114.3 LH para losintereses dedemora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto delinterés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal elinterés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de lanulidad de la cláusula deintereses dedemora , ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara uninterés moratorio de carácterlegal sumamente alto en relación con elinterés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración denulidad de la cláusula deintereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto delinterés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda elinterés remuneratorio pactado.

Con arreglo al contrato de autos, el tipo deinterés dedemora pactado es el tipo del 20%. Es un tipo deinterés superior alinterés remuneratorio incrementado en dos puntos, lo que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones y que va más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos indemnizatorios y disuasorios, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe; razón por la cual debe concluirse que es abusivo y, en consecuencia, nula la cláusula sexta relativa a losintereses dedemora Efectos de declaración de nulidad En cuanto a los efectos de la declaración denulidad de la cláusula relativa a losintereses dedemora por su carácter abusivo, debemos atender a lo dispuesto por la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas que recoge la Sentencia 364/2016 con el siguiente tenor literal: Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , elinterés dedemora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre elinterés remuneratorio. Lanulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo deinterés que supone la cláusula deinterés dedemora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo delinterés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo delinterés remuneratorio), pero no elinterés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad delinterés dedemora no debe ser [...] la moderación de dichointerés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquierinterés , ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo delinterés legal .

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo deinterés que supone elinterés dedemora pactado, y la continuación del devengo delinterés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» De lo que se sigue que procede confirmar la declaración lanulidad delinterés dedemora pactado y declarar que procede la aplicación delinterés remuneratorio pactado.

Consecuencia de lo expuesto es que procede la estimación del recurso, revocar el auto y acordar se practiqué nueva liquidación conforme al criterio recogido en la sentencia del TS de fecha 22 de abril de 2015 , que es conforme al interés remuneratorio pactado.



TERCERO.- Al estimarse el recurso, artículo 398-2 LEC , no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citadas y demás normativa de aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D.- Dª. Desamparados Chelvi Peña en representación de Dª. Lourdes contra el auto de 27 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia , lo revocamos y en su lugar se acuerda que se practique nueva liquidación de intereses con sujeción al tipo del interés remuneratorio aplicable a cada periodo y ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y a su tiempo, con su testimonio literal, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.