Auto CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 604/2017 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00127/2019

Modelo: N10300

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MVE

N.I.G.26089 42 1 2016 0004227

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000003 /2016

Recurrente: Debora, Demetrio , Elena , Eduardo

Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado: ENRIQUE VALENTIN PRADES, ENRIQUE VALENTIN PRADES , ENRIQUE VALENTIN PRADES , ENRIQUE VALENTIN PRADES

Recurrido: BANKIA, S.A.

Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO

Abogado: JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN

AUTO Nº127 de 2019

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSE CARLOS ORGA LARRES

En LOGROÑO, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN núm. 3/2016,PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIAnúm. 489/2016, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo núm. 604/2018, en los que aparece como partes apelantes Dª Debora, D. Demetrio, D. Eduardo y Dª Elena, representados por la Procuradora Dª ANA ROSA RAMÍREZ MARÍN, y como apeladoBANKIA S.A., representado por la Procuradora Dª. REGINA DODERO SOLANO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 28 de febrero de 2017, se dictó Auto en primera instancia, aclarado por Auto de fecha 27 de julio de 2017, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor: 'Que estimando parcialmente la oposición a la ejecución presentada en nombre y representación de Demetrio y Dª Debora, Eduardo y Elena, se declaran nulas por abusivas las cláusulas correspondientes a la fijación de los intereses de demora y a la de comisiones, siguiendo la ejecución por el resto de las cantidades despachadas'.

SEGUNDO.-Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de la parte ejecutada, Demetrio y Dª Debora, y por D. Eduardo y Dª Elena, se presentaron sendos escritos solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma los recursos de apelación, que fueron admitidos, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31 de mayo de 2019, deliberación que no fuera realizada a la espera de que el Tribunal Supremo resolviese el recurso de casación sobre vencimiento anticipado una vez resuelta la cuestión prejudicial ante el TJUE, lo que fue realizado por sentencia del 11 de septiembre de 2019, por lo que se procedió a la deliberación y votación del presente recurso de apelación por esta por esta Sala.

CUARTO- En la tramitación del presente Rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del Auto apelado.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Demetrio y Dª Debora, Eduardo y Elena se interponen sendos recursos de apelación contra el Auto dictado por del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño, nº 54/2017, de 28 de febrero, aclarado por Auto de fecha de fecha 27 de julio de 2017, que estima en parte la oposición formulada y se declaran nulas por abusivas las cláusulas correspondientes a la fijación de los intereses de demora y a la de comisiones.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Demetrio y Dª Debora.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

En primer lugar, alegan los recurrentes la falta de legitimación activa de la entidad bancaria, por cuanto la mercantil que concedió el préstamo hipotecario fue la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, y no Bankia S.A., señalan que ninguna de las sucesivas transmisiones han tenido acceso al Registro de la Propiedad, por ello al no figurar Bankia como ejecutante del préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad como titular de la hipoteca, debe estimarse la excepción planteada.

Con carácter previo debe puntualizarse que aun cuando el recurso de apelación otroga al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, la fase de apelación exige a la parte recurrente un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente la mera reproducción del escrito de demanda, actuación que justifica la motivación por remisión a lo resuelto por el juez a quo si fuera correcta su decisión.

Y en el presente supuesto tras reproducir el motivo alegado tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo, se limita a manifestar que el juzgador de instancia ha reconocido al hacer referencia al auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 julio 2016, que la doctrina se ha mostrado dividida con respecto a esta cuestión, concluyendo en la falta de legitimación activa de la entidad bancaria.

No puede prosperar el motivo opuesto por las acertada razones que expone el Auto de instancia no desvirtuado por la parte recurrente, debiéndose añadir únicamente, que la sentencia de la A.P. de Madrid, sección 12ª, de fecha 10 octubre 2012, de este mismo ponente, declara al respecto: ' Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ).

En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores.

Aunque con lo dicho sería suficiente para estimar el recurso, y como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.

Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que 'respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia, de 13 de julio de 2.012 , al decir que 'ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública. Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil . En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario. Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, ce lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'.

TERCERO.- INFRACCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Estiman los apelantes que concurre esta excepción al no haber sido demandados Dª Debora y D. Demetrio, avalistas solidarios del préstamo y perjudicados directos de la demanda de ejecución hipotecaria, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución. En este motivo se reproduce el mismo alegato tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo.

Motivo que debe ser desestimado con base en la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero del Auto apelado, que damos íntegramente por reproducido.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. EXISTENCIA DE ALARMA SOCIAL. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN . DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS.

En este motivo se reproduce el mismo alegato tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo. El motivó formulado no puede prosperar al exceder por completo del ámbito de conocimiento otorgado por la Ley a los Tribunales para resolver la oposición a la ejecución despachada dentro de los cauces del procedimiento legalmente establecido.

QUINTO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 47 DE LA CONSTITUCIÓN . VIOLACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA.

El motivó formulado no puede prosperar al exceder por completo del ámbito de conocimiento otorgado por la ley a los tribunales para resolver la oposición a la ejecución despachada dentro de los cauces del procedimiento legalmente establecido.

SEXTO.- NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN PRACTICADA. IMPUGNACIÓN DEL DOCUMENTO Nº 7 DE LA DEMANDA.

Manifiestan la parte recurrente la imposibilidad de calcular qué se debía al momento de la interposición de la acción de ejecución hipotecaria, además de que nadie les informó a la firma de la escritura de préstamo de las verdaderas consecuencias procesales para el caso de incumplimiento: la pérdida la vivienda, opone la falta de consentimiento al acto de liquidación.

En este motivo se reproduce el mismo alegato tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo, y además de remitirnos al fundamento de derecho cuarto del auto recurrido, se debe añadir que en un examen de la escritura de préstamo hipotecario se aprecia como en cláusula TERCERA se regula el devengo de los intereses ordinarios, fijándose un interés del 3% anual hasta el 5 de septiembre de 2006, estableciéndose a continuación la forma de calcular del importe total de los intereses devengados en cada período de liquidación. En la estipulación TERCERA BIS se fija la forma de determinación del interés variable.

En un examen de la documentación aportada sobre la liquidación practicada por la entidad ejecutante se aprecia que se suministran todos los datos necesarios para que el ejecutado pueda comprender todas las operaciones matemáticas necesarias para su realización.

Ciertamente, la liquidación puede ser más compleja, cuando, como es el caso, el interés no es fijo, sino variable, pero lo importante es comprobar que en el título esté determinado o sea determinable conforme al mismo.

Y en este sentido, se aporta por la ejecutante, y se incorpora al acta de liquidación, toda la información necesaria, que queda sujeta, primero, a examen del Notario, segundo, al examen por el Juez al despachar ejecución, y tercero, a la posibilidad de oposición del ejecutado.

La ejecutada pudo hacer uso del derecho que les proporciona la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 693.3, y, por lo demás estaba a su alcance haberse opuesto conforme a la causa 2ª del artículo 695.1, y provocar un examen pericial de la liquidación ( artículo 558.2).

Lo que no es admisible es afirmar, de forma apodíctica, la imposibilidad de conocer la conformación del saldo, cuando ni siquiera se intenta.

En consecuencia, se rechaza el motivo opuesto.

SÉPTIMO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD EXIGIBLE. EL TIPO DE INTERÉS VARIABLE NO PUEDE EXIGIRSE.

Abundando en lo expresado en el anterior motivo examinado, los recurrentes manifiestan la imposibilidad de fijar el tipo de interés variable, concluyendo que no habiendo operaciones en el índice, el valor del índice es 0, por lo que el contrato se ha ejecutado de manera incorrecta, sin cumplir estrictamente con las disposiciones legales, no pudiendo por ello exigir el cumplimiento a la contraparte.

En este motivo se reproduce el mismo alegato tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo, por lo que, además de lo dicho la anterior fundamento de derecho, nos remitimos al fundamento de derecho quinto del Auto apelado.

Por consiguiente, se rechaza el motivo esgrimido.

OCTAVO.- EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. NULIDAD DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 29 DE AGOSTO DE 2005.

En este motivo se reproduce el mismo alegato tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo, considera que la escritura no es clara y su redacción es compleja, lo que conduce a su nulidad, por lo que debe sobreseerse el presente procedimiento.

Debe rechazarse de plano el motivo opuesto, por carecer de todo sustento jurídico la pretensión de que se anule la expresada escritura pública, en su conjunto resulta perfectamente entendible, sin perjuicio del examen individualizado de sus distintas estipulaciones.

NOVENO.-NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN TERCERA. INTERESES.

Sostienen los apelantes que dicha cláusula es nula, porque es una condición predispuesta a ser impuesta en pluralidad de contratos, en contra de las exigencias de la buena fe y que perjudica al consumidor. Además señala que el interés de demora resulta desproporcionado. La nulidad de esta cláusula implica que la entidad financiera no podía haber solicitado el despacho de ejecución, procediendo el sobreseimiento de la misma.

En este motivo se reproduce el mismo alegato tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo, nos remitimos a lo dicho con anterioridad sobre el tipo de interés variable, y en cuanto al interés de demora debe significarse que el auto apelado decreta la nulidad de la estipulación que lo fija.

En consecuencia, no puede acogerse el motivo opuesto.

DÉCIMO.-NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEXTA BIS. VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Consideran los apelante que la cláusula sexta bis de resolución anticipada por la entidad de crédito anticipado que la cláusula y debe ser declarada nula, exponiendo las razones en la que sustenta esta afirmación.

La estipulación sexta bis del contrato de préstamo hipotecario, establece:

'La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuánto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, por cualquiera de los procedimientos indicados en las siguientes estipulaciones no financieras 7ª y 8ª, perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'.

La cuestión aquí planteada ha sido resuelta por la STS de fecha 11 de septiembre de 2019 , que declara:

'Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado

1.-Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:

'[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019 .

1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63- , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:

'67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales'.

'68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'.

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten , en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 , conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual 'debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional' (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus ).

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido (art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que:

'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'.

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado

1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el supuesto que nos ocupa el préstamo hipotecario se concertó en virtud de escritura pública de fecha 29 de agosto de 2005 otorgada ante notario D. José Antonio Cerrato García de la Barrera, por la Caja de Ahorros de Valencia Castellón y Alicante, BANCAJA, y Dª Elena y D. Eduardo, por un importe de 314.600 €, fijándose el plazo de amortización hasta el día 5 de septiembre de 2040, figurando como avalistas Dª Debora y D. Demetrio, en garantía de la devolución del préstamo se constituyó hipoteca voluntaria sobre la finca descrita en el exponen I de la expresada escritura.

La entidad ejecutante resolvió el contrato de préstamo hipotecario en fecha 12 de febrero de 2016, tras el impago de las cuotas correspondientes desde el 5 de febrero de 2013, en total 36 cuotas impagadas.

En aplicación de la anterior doctrina, aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea abusiva, al tener el incumplimiento del deudor la gravedad prevista en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, pues el impago se extiende a 36 cuotas, número de cuotas que exceden notablemente de las fijadas en aquel precepto para dar lugar al vencimiento anticipado del contrato de préstamo, y en aplicación del criterio expresado en el fundamento de derecho octavo, punto 11, apartado c, de la susodicha sentencia del Tribunal Supremo, debe continuar la tramitación del presente procedimiento hipotecario.

Por ello, no puede prosperar el motivo esgrimido.

DÉCIMOPRIMERO.- CLÁUSULA 12ª AFIANZAMIENTO PERSONAL.

Consideran los recurrentes que dicha cláusula es nula en cuanto a la renuncia del avalista al beneficio de excusión, por cuanto supone una renuncia injustificada de los derechos del consumidor.

La expresada cláusula es del siguiente tenor:

' Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria en su caso, de la parte deudora, ni de la garantía real que se constituye, las obligaciones derivadas de este contrato de préstamo son garantizadas por Debora y Demetrio, de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de tal modo que la Caja puede acudir indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada de este afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores'.

En este motivo se reproduce el mismo alegato tal y como se recoge escrito de oposición formulado por Dª Elena y D. Eduardo, por lo que no remitimos fundamento de derecho sexto del auto apelado.

Debiéndose, únicamente, precisar que por sentencia de esta misma Sala de fecha 14 de junio de 2019, se declara:

'la SAP de Zaragoza de 21 de febrero de 2019, con cita de la sentencia de AP de Pontevedra, sección 1ª de fecha 8 de enero de 2018 declara: Jurisprudencia citada a favorSAP , Pontevedra , Sección: 1ª, 08/01/2018 (rec. 676/2017)Fianza. 'la cláusula de renuncia al beneficio de excusión y división, y la que incorporaba el carácter solidario de la obligación del fiador no significan, contrariamente a lo que sostiene el apelante, que el fiador se obligue en la misma forma que el deudor principal. En interpretación del TS ( SSTS 361/14, de 8.7 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 08/07/2014 (rec. 2378/2012)Fianza . y 42/15, de 18.2 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 18/02/2015 (rec. 503/2013 )Fianza., entre otras):

' En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1822 (16/08/1889) , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal.

En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente.'

'La cláusula por la que se establece la fianza como solidaria supera el control de incorporación, al estar redactada de forma clara, concreta y sencilla. El término de obligación solidaria puede entenderse dentro del acervo común de conocimientos de un consumidor medianamente informado, atento y perspicaz, al menos en su significado general. La exigencia legal de la no presunción de la fianza y la necesidad de que el consentimiento se preste de manera expresa queda suficientemente satisfecha.

Puede resultar discutible que la cláusula de solidaridad constituya o no un elemento esencial del contrato de fianza, pues en definitiva su efecto no llega a quebrar el principio de subsidiariedad propio de la garantía personal, en la interpretación seguida por el TS. En todo caso, en un contrato de garantía, el justo equilibrio de prestaciones entre el acreedor garantizado y el fiador puede llevar a analizar el contenido contractual que determina la obligación del deudor principal, pero la obligación del fiador es unilateral, en el sentido de que no puede apreciarse reciprocidad alguna de prestaciones. Los derechos que la norma dispositiva atribuye al fiador en el caso de incumplimiento del deudor son renunciables, y la renuncia está claramente consignada en el contrato, de forma inequívoca para cualquier consumidor medio. Precisamente el término solidaridad resulta sin duda más comprensible, desde la perspectiva del lego en Derecho, que los términos de los beneficios de excusión o división. Puede entenderse incluso como hecho notorio que en la práctica contractual, especialmente en la contratación bancaria, la fianza solidaria es la modalidad contractual más frecuente en la práctica. Por tanto, el consumidor que se obliga solidariamente conoce perfectamente las consecuencias jurídicas y económicas de su obligación, por lo que el control de transparencia lo entendemos razonablemente superado.

'Y tampoco, por los mismos razonamientos, podemos considerar que la cláusula sea abusiva en el sentido de afectar al justo equilibrio de prestaciones, pues desconociéndose las relaciones entre deudor y fiador, la relación entre el garante y el acreedor garantizado en un contrato unilateral no puede analizarse desde la perspectiva de la reciprocidad de derechos y obligaciones o desde el punto de vista del equilibrio contractual. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fiador se ha obligado de forma solidaria, entrando en juego la previsión del art. 1822 del Código Civil Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1822 (16/08/1889) , párrafo segundo . Por tanto, la estipulación no la consideramos abusiva'.

Este mismo criterio lo mantiene la sentencia de la AP de Córdoba de 15 de diciembre de 2017, que declara: ' La fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión -o de orden- y de división es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831 Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1831 (16/08/1889 ) y 1832 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1832 (16/08/1889) ). No es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda ( artículo 1830 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1830 (16/08/1889) ). Es decir, si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda (artículo 1832 del CcLegislación citadaCC art. 1832 ). Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador'.

Teniendo en cuenta el criterio anteriormente expuesto, debemos significar que la condición general de contratación controvertida resulta comprensible y pone de manifiesto el carácter solidario de la obligación de cumplimiento del fiador (en este caso de los recurrentes) junto con el deudor principal, hasta el punto que el consumidor medio, (categoría que estimamos se encuentra la apelante), sabe qué significa ser fiador de alguien, en el sentido de tener que responder por otro en caso de impago. El carácter solidario de la fianza se recoge en el texto de la condición y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la condición general; y pese a la renuncia del derecho de beneficio excusión, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal.

Por ello decae el motivo opuesto.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación formulado.

DÉCIMOSEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Eduardo y Dª Elena.

En su recurso de apelación los recurrentes reiteran su escrito de oposición a la ejecución despachada, formulando los mismos motivos y argumentos que los examinados al estudiar el anterior recurso de apelación interpuesto, por ello y para evitar inútiles repeticiones, damos por reproducido la anterior argumentación jurídica.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación formulado.

DÉCIMOTERCERO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación formulados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y 294.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada al existir dudas de derecho al momento de la interposición del recurso de apelación acerca de las consecuencias que pudieran derivarse en relación con la condición general de contratación de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Rosa Rámirez Marín en nombre y representación de Dª Debora, D. Demetrio, D. Eduardo y Dª Elena, contra el Auto dictado por del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño, nº 54/2017, de 28 de febrero, aclarado por Auto de fecha 27 de julio de 2017, y, en consecuencia, CONFIRMARla expresada resolución en su integridad.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada por los recursos de apelación formulados.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo a las partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.