Auto CIVIL Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 83/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 83/2015-C
Incidente de oposición a la ejecución 173/2014 Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès
CATALUNYA BANC S.A c/ Lourdes , Octavio Y Carlos Jesús
A U T O núm. 129/16
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 173/2014, promovido por CATALUNYA BANC S.A, contra Lourdes , Octavio y Carlos Jesús , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'La desestimación de la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por los ejecutados Octavio , Carlos Jesús y Lourdes , bajo sus representaciones procesales y defensas separadas frente CATALUNYA BANC S.A, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad en que se despachó, sin dar lugar a la nulidad de las cláusulas contractuales pretendidas por los promoventes. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a sus promotores '

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Lourdes , Octavio y Carlos Jesús , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado nueve de diciembre de dos mil quince.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad CATALUNYA BANC SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D.

Octavio , D. Carlos Jesús y DÑA. Lourdes , aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de abril de 2006.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès dictó auto en fecha 22 de abril de 2014 que declaró nula la cláusula de intereses moratorios y despachó ejecución contra los demandados por la cantidad de 242.870,81 €, comprensiva de principal e intereses remuneratorios devengados hasta la fecha de la liquidación.

Todos los demandados formularon incidente de oposición alegando la falta de legitimación activa de la ejecutante e invocando la existencia de cláusulas abusivas. Tras la celebración de la vista correspondiente, el incidente fue resuelto por auto de fecha 3 de noviembre de 2014 desestimatorio de las oposiciones.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados que presentan sendos recursos de apelación insistiendo en la falta de legitimación activa y en el carácter abusivo de algunas de las cláusulas contractuales.

La ejecutante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la resolución recurrida cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

Los demandados D. Octavio y D. Carlos Jesús invocan la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante CATALUNYA BANC SA porque la hipoteca no se halla inscrita a su favor sino a nombre de Caja de Ahorros de Cataluña.

La cuestión a resolver es si la entidad ejecutante tiene o no legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria habida cuenta que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad el acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y la garantía aneja al mismo.

Esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la referida cuestión. Así, por ejemplo en el auto de fecha 22 de octubre de 2014 decíamos ' Para la resolución del recurso lo primero que se debe indicar es que se trata de una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y asimismo se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial.

Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: 1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Este es el argumento al que se adscribe la resolución recurrida y que mantienen, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón que se citan en la misma o, también, entre otros muchos, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2013 (Sección 19 ª) o de 13 de marzo de 2013 (Sección 11 ª). Esta última resolución, tras hacer un exhaustivo resumen del estado de la cuestión, acaba concluyendo que 'debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad Caja de Castilla-La Mancha, y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'.

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos, apartándonos de los razonamientos expuestos en la resolución recurrida.

Así, en el seno de esta Audiencia Provincial se han pronunciado, por ejemplo, la Sección 14ª (Rollo 162/13) o la Sección 19ª en su Auto de 29 de mayo de 2013 que expresamente indica que 'el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C.

Civil , con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas'.

En la misma línea se pronuncia también la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial en su Auto de 26 de junio de 2013, que, con cita de otras resoluciones de la Sección 13ª de esta Audiencia, razona del siguiente modo: 'La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación (...) Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral'.

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , procede estimar el recurso interpuesto, dejando en consecuencia sin efecto el archivo acordado, y ordenar la continuación del proceso de ejecución.

Con arreglo al criterio expuesto, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación activa invocada por los recurrentes.



TERCERO.- Interés remuneratorio.

Los mismos demandados D. Octavio y D. Carlos Jesús alegan la nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio, referenciado al IRPH de cajas a tres años más 0,25% para disposiciones para viviendas o más el 2,25% para otras disposiciones. Según los recurrentes, la mencionada cláusula es una condición general de la contratación que no supera el control de transparencia.

La cláusula Tercera Bis a que se refieren los recurrentes regula el interés remuneratorio; define, por tanto, el objeto principal del contrato por lo que no está sujeta a un control de abusividad y sólo cabe el control de transparencia.

Como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

La SAP Zamora de 22 de octubre de 2014 señala ' en el control los jueces nacionales deben hacer una prudente gestión de esta facultad controladora de las cláusulas relativas al precio, para no vulnerar principios constitucionales de nuestro ordenamiento, como es el reconocimiento a la libertad de empresa, que proscribe que el derecho suplante a la competencia en la fijación del precio de los bienes y servicios. El control de contenido de las cláusulas relativas al precio no puede implicar asumir en nuestro ordenamiento un control judicial del equilibrio de los precios, como ya señaló la STS 18.6.2012 relativa a la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato de préstamo, pues ello representaría una injerencia en el principio de autonomía de la voluntad incompatible con los principios básicos de nuestro derecho de contratos que no admite la rescisión por lesión en el precio.' En definitiva, como señala la SAP Barcelona, sección 19, de 11 de marzo de 2015 'los Tribunales no podemos entrar a considerar si el precio de un bien (sea dinero, inmuebles, combustibles o pan) es abusivo por caro porque en ningún caso lo será. Será caro o barato, pero nunca abusivo en tanto en cuanto el precio es el resultado de la negociación entre las partes y si a la parte le parece caro siempre tendrá la libertad de no aceptarlo.' Añade la citada resolución que la cláusula que establece el precio puede ser considerada abusiva si no es clara o transparente.

Sobre esta cuestión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que: ' 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm.

834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (...).

3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1 .cen su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer « de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ».

5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical » (párrafo 71), que « esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que « del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » (párrafo 73), y concluir en el fallo que «e l artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)».' Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que « la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ».

Aplicando la doctrina expuesta a la cláusula Tercera bis, cabe concluir que la misma supera el control de transparencia por cuanto es perfectamente comprensible para el prestatario y explica de manera clara su funcionamiento, de manera que el tipo de interés aplicable resulta de aplicar el diferencial al IRPH, operación sencilla que no precisa de cálculos matemáticos.



CUARTO.- Vencimiento anticipado.

La demandada DÑA. Lourdes denuncia el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado porque contraviene lo preceptuado en la redacción del Art. 693 LEC y porque el incumplimiento no es lo suficientemente grave. En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, ya hemos señalado en anteriores resoluciones (así Rollo 683/13) que no puede considerarse a priori y en general el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado. De hecho, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la validez de dichas cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos, 'atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' ( SSTS de 17 de enero de 2011 , o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 , entre otras).

A nuestro parecer, el juicio de abusividad debe llevarse a cabo, no en forma absoluta y abstracta, sino en atención a las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria ha hecho de la previsión contractual.

A tal efecto se deben tener en cuenta los criterios recogidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , que examinando dicha cuestión señala en su fundamento nº 73 que debe comprobarse '...si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respeto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' .

A la luz de estos parámetros, son mayoritarias las resoluciones de las Audiencias Provinciales que rechazan la declaración de abusividad en los casos en que, aunque la posibilidad del vencimiento anticipado se hubiese pactado para el caso del incumplimiento de una sola cuota, incluso parcial, la efectividad de dicha cláusula no se haya producido tras un incumplimiento meramente puntual, sino después de un incumplimiento reiterado.

Al vencimiento anticipado se refiere también el auto TJUE de 11 de junio de 2015 que recuerda que 'una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional ', de lo que el Tribunal deduce las siguientes consideraciones: a)que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693-2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula; b) que incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento del contrato, tal como figura en la cláusula pactada produce efectivamente un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; y c) que la mera circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Esta última resolución ha llevado a algunas Secciones de distintas Audiencias Provinciales a reconsiderar su postura en torno a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado. Así, por ejemplo, la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia, en auto de fecha 14 de julio de 2015 declara que ' Partiendo pues de lo anteriormente expuesto, hemos de modificar el criterio que hasta ahora hemos venido manteniendo, en el sentido de que si la cláusula, en su redacción, es nula, y así debe predicarse de la anteriormente transcrita, en abstracto, puesto que el mero impago, aun parcial, por capital o intereses, faculta al vencimiento anticipado de todo el préstamo, aunque se haya ajustado el ejercicio del derecho a la norma legal hoy vigente ( artículo 693,2 LEC ) tal derecho se apoya en una cláusula nula, por abusiva, en abstracto, por lo que ha de prosperar la oposición y procede, en definitiva, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria. No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula.', ordenando el sobreseimiento de la ejecución.

Esta Sección, por el contrario, entiende que el auto TJUE de 11 de junio pasado no autoriza tan drástica conclusión. Como señala el auto de la Sección 1ª de esta misma Audiencia de 28 de septiembre de 2015 ' el Tribunal Europeo disocia la valoración del carácter abusivo de la cláusula tanto de que el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma (que actualmente es de tres meses), como del hecho de que la cláusula respetara este tiempo mínimo, evidenciando de este modo que el número de cuotas pactado para permitir el vencimiento anticipado de la obligación y/o el número de cuotas incumplidas no son los únicos elementos a considerar a los efectos de declarar el carácter abusivo de la cláusula, sino que esta conclusión precisará de un examen valorativo de la obligación concertada que permita apreciar concurrente el tan reiterado desequilibrio entre las prestaciones.' Así pues, procede analizar la cláusula en cuestión en función de los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: 1) El primero de los criterios a tener en cuenta es si la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial en el marco de la relación contractual de que se trate. Obviamente en el presente caso, la cláusula se ha aplicado ante un incumplimiento esencial como es el impago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo y no por falta de cumplimiento de otro tipo de obligaciones accesorias, por lo que no existe razón para entender que, por este primer criterio, la referida cláusula merezca ser calificada de abusiva.

2) El segundo de los criterios pasa por comprobar si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia. Dentro de nuestro derecho no podemos considerar que esta facultad sea una excepción, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código Civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas. Pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se prevé en otras normas como la Ley de Venta a Plazos de bienes muebles.

3) El tercer criterio requiere examinar si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. El artículo 693 LEC permite, si se trata de la vivienda habitual que es la situación más necesitada de protección, a los deudores la posibilidad de abonar las cuotas vencidas e impagadas hasta ese momento con los intereses de demora y dar por finalizado el procedimiento liberando el bien inmueble de proceso de ejecución y rehabilitando el contrato.

4) Por último, debe atenderse a la gravedad del incumplimiento con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, criterio éste que presenta mayores dificultades de apreciación. En principio, debemos atender al criterio del legislador que en el artículo 693.2 LEC fija un mínimo de tres plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, para poder hacer uso de esta facultad. Asimismo, debe señalar que en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia que tuvo lugar el pasado 12 de enero de 2015, se llegó al acuerdo de evaluar el carácter abusivo de estas cláusulas: 'no tomando en consideración la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual', señalando como pauta general 'que no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que (...) espere a que concurra el impago de tres cuotas o uno superior', acordando también 'con carácter excepcional, en atención a las especificidades de un caso concreto, podrán tomarse en consideración otros parámetros para efectuar el juicio de abusividad'.

En el caso que nos ocupa, la demanda de ejecución se presentó cuando los deudores habían impagado 18 cuotas mensuales de amortización. Teniendo en cuenta la cuantía del préstamo, su duración y el número de cuotas impagadas, cabe concluir que el incumplimiento sí es lo suficientemente grave y por tanto la cláusula de vencimiento anticipado no puede reputarse abusiva en el presente caso. Procede, por tanto, confirmar la resolución de instancia en este punto, resultando innecesario examinar las alegaciones relativas a la liquidación de la deuda cuya incorrección derivaba de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



QUINTO.- Intereses moratorios.

La Sra. Lourdes denuncia también la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, pero olvida que dicha cláusula ya fue declarada nula en el momento de admitir a trámite la demanda ejecutiva, ordenando la juez a quo su inaplicación.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación de todos los recursos, se imponen las costas de esta alzada a los recurrentes.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por D. Octavio , D. Carlos Jesús y DÑA. Lourdes contra el auto de fecha 3 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cedanyola del Valles en el Incidente de Oposición a la Ejecución núm. 173/2014, y CONFIRMAR íntegramente la mencionada resolución, con imposición de costas a los recurrentes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

VOTO PARTICULAR que emite la Magistrada Dña. María Sanahuja Buenaventura.

En los últimos meses, y tras el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11-6-2015, diversas secciones de Audiencias Provinciales que veníamos analizando el posible carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado de contratos celebrados con consumidores al margen de su tenor literal, tomando en consideración el concreto ejercicio de dicha facultad por parte del acreedor, hemos cuestionado este criterio. Nos ha llevado meses esperar que se pronunciara el Tribunal Supremo, y debatir el criterio a seguir. Algunas, lo han modificado entendiendo que sólo pueden ser examinadas las cláusulas de vencimiento anticipado atendiendo a la naturaleza y contenido del contrato, al conjunto de circunstancias que concurran en el momento de su celebración y a las demás cláusulas del mismo contrato, pero con independencia de la aplicación que pudiera hacer el profesional pues ello no purifica su eventual carácter abusivo, concluyendo que la consecuencia sólo puede ser el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, al tratarse de una cláusula que fundamenta la misma.

Y ello porque así lo dice el auto TJUE citado: - '... a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica '.

- 'el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo , todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.' -'... la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.' -'... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El TJUE, en auto de 8-7-2015, reitera que: - '...la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

- '...los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas ' Y añade: - 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional , siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad , quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 33).' Posteriormente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23-12-2015 , aplicando los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, en el marco de una acción colectiva, confirma la sentencia de la AP recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable , porque considera que ' una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Si bien, el TS 'obiter dicta' añade en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: - ' Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado , en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia ;' - '...conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional , siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad , quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor .' - '...sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato' .

Pero como indica el voto particular de la propia sentencia del TS, formulado por el Excmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Orduña Moreno ' confirmando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación en estos casos del artículo 693. 2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y, a su vez, una vulneración de la doctrina jurisprudencial del TJUE '.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone: « Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas .» En el asunto C- 421/14 el Abogado General, en sus conclusiones de 2 de febrero de 2016, claramente sostiene el sobreseimiento de la ejecución tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. El Abogado General recuerda: '86. Además, de una reiterada jurisprudencia se desprendeque el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva , en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. (51) El Tribunal de Justicia únicamente ha aceptado esa posibilidad en el caso de la anulación de un contrato en su totalidad , para evitar consecuencias especialmente perjudiciales a las que el consumidor podría quedar expuesto, (52) circunstancia que no se da en el asunto principal, dado que la cláusula controvertida es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo .

87. Por consiguiente, estimo que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado como la controvertida en el litigio principal no se opone a la obligación de que el juez nacional tenga por no puesta una cláusula, tras haber apreciado su carácter abusivo, aun cuando el prestamista, en la práctica, haya respetado los requisitos previstos por una disposición nacional .' Con toda claridad lo indica el auto TJUE, de 17 de marzo de 2016: '36 Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1 , según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas» , el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 71).

37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional , siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante , esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:2015:21, apartado 33).

39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:2015:21, apartado 34).' Y como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de noviembre de 2015 : '... corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando , como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea . En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que `los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli , C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov , C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I- 9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FJ 5). (...) ... este principio de primacía del Derecho de la Unión obligaba a aplicar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE invocada por el recurrente tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para asuntos semejantes (Sentencias asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y asuntos Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010 , antes citadas) y, sobre todo, para un caso idéntico al que la Sala de Madrid debía resolver, como era el asunto Lorenzo Martínez , igualmente mencionado ( Auto de 9 de febrero de 2012 ), con preferencia sobre el Derecho interno incompatible. Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia asunto Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13). Por consiguiente, en ese contexto, la inaplicación de la citada Directiva por la resolución judicial objeto de amparo, sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia asunto Cilfit , apartado 15, (i) infringió el citado principio de primacía ; (ii) incurrió, por ello, en una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso'; (iii) y, consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ( art. 24.1 CE ) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012 , de 2 de julio , y 290/2006 , de 9 de octubre ).' En consecuencia, en virtud del principio de jerarquía normativa, no pudiendo tomar como doctrina jurisprudencial vinculante lo que constituye un 'obiter dicta', y habida cuenta del pronunciamiento posterior a las resoluciones del TS por parte del TJUE, que sí es vinculante, la conclusión no puede ser otra que acordar en el caso que nos ocupa el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, pues la cláusula de vencimiento anticipado es claramente abusiva, y el contrato puede subsistir sin dicha cláusula abusiva.