Auto CIVIL Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 302/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº302/14
AUTO Nº 13/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
En la Ciudad de Almería a 23 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 302/14 , los autos de EJECUCION HIPOTECARIA procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 894/13, en los que aparece como ejecutante la entidad IBERCAJA BANCO SAU, representada por LA Procuradora Dª. María Dolores López Campra y dirigida por el Letrado D. Salvador Bueno Miguel y como ejecutados D. Germán y Dª. Marí Trini .



SEGUNDO .- Por Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 27 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva establece: ' 1.- Se declara nula la clausula 4º.2.c) párrafo 3º sobre comisiones por reclamación de posiciones deudoras, y la clausula 6º sobre interés de demora establecidas en la escritura de préstamo hipotecario indicada en esta resolución, y su consecuencia es su no aplicación sin posibilidad de moderación con los intereses legales, en defecto de pacto.

2.- Se requiere a la parte actora, para que en el Plazo de 15 días aporte nueva liquidación de la deuda con exclusión de los intereses moratorios y su capitalización ya aplicados en el curso de la operación crediticia, de forma que se ajuste a lo acordado en esta resolución, bajo apercibimiento de archivo, si no lo verifica. '.



TERCERO .-Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde que la cláusula 6ª referida al tipo de interés de demora no es abusiva, si bien, y para el supuesto en que se declare, la imitación establecida por la Ley 1/2013 minorando los mismos al tipo de interés por tres, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO .-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos y no estando personada aún la parte ejecutada, previo emplazamiento de la ejecutante, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 20 de enero de 2015.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de primera instancia, mediante auto de 27 de noviembre de 2013 , acuerda declarar nula de pleno derecho y tener por no puesta la cláusula contractual del título ejecutivo -escritura pública de préstamo hipotecario- referente a los intereses moratorios pactados, por lo que no procede señalar interés alguno por tal concepto. Frente a dicha resolución por la entidad ejecutante se interpone recurso de apelación a fin de que, dejándola sin efecto, declare la no abusividad de la referida cláusula, o en su caso, proceda a moderar el tipo aplicable a los intereses moratorios, que no será superior al equivalente al triple del interés legal vigente, de conformidad con el art. 114 de la LH . Nótese que el otro pronunciamiento del auto recurrido, relativo a la nulidad de la clausula 4º,2 c) párrafo 3º sobre comisiones por reclamación de posiciones deudoras, no ha sido objeto de recurso aquietándose la apelante a lo resuelto.

Pues bien , analizaremos el recurso interpuesto por la entidad ejecutante. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012 , permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de una cláusula sobre intereses moratorios contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva ' debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente '. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: ' Que el titulo contenga cláusulas abusivas ', y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: ' Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas '. Asimismo, la citada Ley ha modificado el artículo 114 de la Ley Hipotecaria añadiendo un párrafo tercero del siguiente tenor literal: ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero... ', estableciendo en la Disposición transitoria segunda que ' dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley .'.



SEGUNDO.- En el presente supuesto nos encontramos ante la ejecución de un préstamo hipotecario, en el que se establecía un tipo un tipo de interés de demora del 19%, habiendo sido declarado la cláusula por la que se fija este interés como abusiva por la resolución impugnada, con la consecuencia de que no cabe moderación de la referida cláusula sino su exclusión sin posibilidad de integrarse por los tribunales.

Habrá que decir en este punto que existen dos posturas mayoritarias, las que se inclina por integrar señalando que el principal devengara los intereses del art. 1108 del CC o la que sostiene la aplicación de la LH, el nuevo interés del art. 114 . La resolución combatida entiende que no es posible moderar y no procede, en consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula por abusividad, exigir intereses de demora, por lo que no despacha ejecución por los reclamados con tal naturaleza.

El recurso debe prosperar parcialmente, esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia en recientes resoluciones, a saber, tres autos de fecha 19 de septiembre de 2014, RAC nº 117/14, 127/14 y 128/14. Estos son fiel reflejo de lo dispuesto por Auto de 10 de septiembre de 2014 RAC nº 269/14 y en el más reciente RAC 362/14 y RAC 470/13 que en un caso idéntico fijo la posición de esta sala, que reproducimos. A mayor abundamiento, es fie reflejo del acuerdo del pleno celebrado en fecha 23 de octubre de 2014 por esta Audiencia.

La cuestión, ciertamente, ha sido abordada por el Tribunal de la Unión Europea. Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales ( STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98, C-241/98 , C-242/98, C-243/98 y C-244/98, parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). La consideración de que deba ser el deudor el que invoque la abusividad de la cláusula en tanto nos encontramos en un procedimiento monitorio lleva a consecuencias indeseables, en tanto que es conocido que el consumidor no tiene ni tiempo y dinero para efectuar oposiciones frente a reclamaciones de las entidades financieras que rayan la usura. Precisamente por la situación de insolvencia en que se encuentra no ha hecho pago del crédito y se ha dado pie a una reclamación por intereses moratorios ciertamente desproporcionada.

Por otra parte, el mandato de la Constitución es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores mediante procedimientos eficaces (51 de la Constitución). Es completamente ineficaz la dejación al consumidor de su propia defensa en esta materia, dada la situación de desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor.

En igual sentido, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon ), cuando señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08, asunto Asturcom Telecomunicaciones ) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C-227/08 , permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contrario a las normas mínimas de protección de los consumidores.

En efecto, con el fin de garantizar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión, el juez nacional debe por lo tanto, en todos los casos y sean cuales fueran las normas de su Derecho interno, determinar si la cláusula controvertida ha sido o no negociada individualmente entre un profesional y un consumidor. En el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva, el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva. Más aún, en los litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor pueden resultar disuasorios y hacer que este renuncie a interponer un recurso judicial y a defenderse (parágrafos 49, 51 y 54 de la STJUE -Gran Sala- de 9 de noviembre de 2010, Asunto C-137/08, asunto Pénzügyi Lízing ).

Sobre la posibilidad de moderación de los intereses, la S. de la Sala Primera de 14 de junio 2012, rec.

C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., a que se refiere el juzgador de instancia, indica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y precisa en el parágrafo 71 algo que parece aceptar lo efectuado por el juzgador a quo: el artículo 6.1 de la Directiva no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

En efecto, declara que la facultad de moderación de la cláusula no contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Pero precisa, a renglón seguido, que, a este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

Y es que la pregunta que formuló el tribunal requirente en esa sentencia (la Audiencia Provincial de Barcelona) es la siguiente: 2) A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva [2009/22/ CE ], ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 [...] a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'? Hay que recordar que el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , discutido en ese asunto, decía lo siguiente: ' A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario '.

Como consecuencia de esta sentencia, se dictó la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que reforma el precepto y cuya redacción actual es la siguiente: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Hay que hacer notar que el precepto no prohíbe expresamente la moderación, sino que, de acuerdo con la sentencia en cuestión, se hace una llamada al juzgador para que garantice la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcance una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. Y la garantía para el consumidor, así como para los intereses del ejecutante, no implican necesariamente la supresión de la cláusula, sino que es posible la moderación si con ello quedan garantizados los fines de la Directiva.

La práctica introducida en el art. 552.1.2 LEC por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, es conforme con la Directiva, y así lo ha declarado otra Sentencia posterior a la invocada por el juzgador de instancia. Se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11 , Fovárosi Bíróság). En su parte dispositiva dice lo siguiente: los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: ' Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula '.



TERCERO.- En consecuencia, lo expuesto implica que los jueces nacionales solo pueden inaplicar dicha cláusula, es decir, la nulidad de la misma comporta que no es aplicable. No obstante lo anterior, la no aplicación de los intereses de demora conforme a lo pactado por lo antes dicho, no significa que no se puedan reclamar cuando la mora en el cumplimiento de la obligación existe. En este sentido, es ilustrativo lo recogido en las Jornadas sobre la repercusión en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, celebradas en el mes de abril de 2013 en el Servicio de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial, en la conclusión 8ª se dice: ' Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad: En el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportara la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengar los intereses legales previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1.108 CC ) o la que sostiene la aplicación del al Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH ).'.

Por lo que, siguiendo la posición de la SAP de Barcelona de 30-4-2014 , cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor, de modo que no procede la moderación de los intereses de demora. Ahora bien, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente es que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengue el interés legal. En igual sentido SAP de 19 de diciembre de 2013, de modo que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, ' en defecto ' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el art. 1108 del Código Civil . Por otro lado, atendida la naturaleza mercantil del contrato de préstamo, los intereses de demora, calculados al tipo del interés legal del dinero, se devengan desde las fechas de los respectivos vencimientos de las amortizaciones pactadas del préstamo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 63.1º del Código de Comercio .

En consecuencia, procede la revocación parcial de la resolución de primera instancia, acordando despachar ejecución del principal, más intereses de demora, si bien calculados al tipo del interés legal, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la parte ejecutante; y en su lugar, manteniendo la declaración de abusividad del interés moratorio fijado en el contrato, declarar que procede, de conformidad con los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , los intereses de demora desde los respectivos vencimientos, calculados al tipo del interés legal del dinero.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de la ejecutante que ha sido acogido parcialmente en esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación deducido por la ejecutante IBERCAJA BANCO, SAU, contra el Auto dictado con fecha 27 de noviembre de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería , en los autos de EJECUCION HIPOTECARIA de los que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de manteniendo la declaración de abusividad de la cláusula que fija el interés moratorio, la ejecución debe incluir los intereses de demora desde los respectivos vencimientos, calculados al tipo del interés legal del dinero; manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.