Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Auto CIVIL Nº 131/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1149/2021 de 23 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 28 min
Orden: Civil
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERNANDEZ SEIJO, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 131/2021
Núm. Cendoj: 08019370152021200117
Núm. Ecli: ES:APB:2021:5433A
Núm. Roj: AAP B 5433:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120178007112
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012114921
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012114921
Parte recurrente: KUTXABANK S.A.
Procurador: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Pedro Learreta Olarra, Carlota Paytuvi I Forga Parte recurrida: NERVACERO, S.A.
Procurador: Ignacio Lopez Chocarro
Abogada: Belen Mora Capitan
Componen el tribunal los siguientes magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARIA FERNÁNDEZ SEIJO
MANUEL DIAZ MUYOR
En Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
Fecha: 16 de noviembre de 2020, complementado por auto de 15 de diciembre de 2020.
Entidad refinanciada: Nervacero, S.A.
Antecedentes
Es ponente José Mª Fernández Seijo.
Fundamentos
El 13 de diciembre de 2017 se dictó auto homologando el acuerdo de refinanciación. Auto dictado por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona (procedimiento 841/2017C1). En esta resolución se indicaba que el acuerdo de refinanciación contaba con la adhesión de las entidades financieras integradas en un contrato de financiación sindicado. Dentro de ese sindicato de entidades financieras, un 99'5% de los acreedores financieros apoyaba el acuerdo, constando la oposición de Kutxabank, S.A.
La demanda ejecutiva se presentó contra Kutxabank y afectaba a una póliza de afianzamiento de compras de materias primas suscrita por Nervacero, S.A., en la que constaba como fiadora Barna Steel, S.A. El límite máximo de esa póliza era de 4.000.000 de euros.
También afectaba a una segunda póliza de cesión de créditos y
Se incluía un préstamo personal de financiación de inversores, suscrito también por Nervacero.
La ejecutante solicitaba el despacho de ejecución por una cantidad total de 4.000.000 de euros de principal.
La demanda, adaptada a los parámetros fijados por el auto de esta Sección de 26 de mayo de 2020, solicitaba que se requiriera a Kutxabank para que mantuviera en disposición la póliza de comercio exterior hasta el límite de 4.000.000 de euros.
La demanda de oposición por motivos procesales se tramitó como incidente 73/2020, estimado por auto de 15 de diciembre de 2020, lo que dio lugar a la revocación de la ejecución despachada. No consta recurrida dicha resolución.
La demanda de oposición por motivos de fondo se tramitó como incidente 91/2020, resuelto por auto de 16 de noviembre de 2020, desestimando la oposición. Este auto ha sido recurrido en apelación por Kutxabank, identificada como rollo 1148/2021-1ª, con fecha de deliberación y fallo para el 3 de junio de 2021.
El escrito de oposición por motivos procesales se tramitó como incidente 92/2020, resuelta por auto de 16 de noviembre de 2020, por el que se desestiman los motivos planteados por la entidad financiera. Fue apelado por Kutxabank (rollo 1149/2021-1ª), recurso que se resuelve en los presentes autos.
El escrito de oposición por motivos de fondo se tramitó como incidente 77/2020, se resuelve por auto de 15 de diciembre de 2020, estimándose la oposición y revocándose el despacho de oposición. Fue apelado por Nervacero (rollo 1147/2021).
9.1. La inexistencia del título ejecutivo integral, lo que determina que el título carezca de fuerza ejecutiva. La recurrente parte del auto de esta Sección de 26 de mayo de 2020, resolución por la que se revocaba la ejecución inicialmente despachada contra Kutxabank.
Considera la recurrente que para que un auto de homologación pudiera considerarse tal título ejecutivo debe integrarse necesaria y debidamente hasta hacerlo un título completo. El despacho de ejecución no puede ampararse exclusivamente en el auto en el que se homologaba el acuerdo de refinanciación, debía integrarse con la póliza que se pretendía ejecutar advirtiendo:
1) Que el auto de homologación no establece obligación alguna de Kutxabank, ni se menciona la póliza en cuestión.
2) La póliza que se pretende integrar en el auto homologando el acuerdo de refinanciación ni siquiera está reseñada en el anexo al acuerdo de refinanciación.
9.2. El auto recurrido no tiene en cuenta que Kutxabank no participó en el acuerdo de refinanciación, no lo ha firmado ni ha intervenido en el trámite de homologación.
9.3. El contenido del clausulado de la póliza en cuestión en modo alguno determina la obligación de Kutxabank de atender a las solicitudes de disposición que se realicen.
9.4. El auto recurrido no explica el modo en el que se integra la póliza en el acuerdo y los términos en los que esa póliza fue novada.
9.5. A juicio de la parte recurrente, la póliza de cesión de créditos no puede integrarse en el auto homologando el acuerdo de refinanciación por cuanto Kutxabank no alcanzó acuerdo alguno con la hoy ejecutante. La entidad financiera contaba con acuerdos bilaterales con Nervacero que operaban al margen del pacto sindicado, acuerdos que no fueron novados. No hay transacción alguna en la que haya intervenido Kutxabank.
9.6. La póliza que se pretende ejecutar no contiene las concretas obligaciones que se ordena ejecutar. De hecho, el auto homologando el acuerdo de refinanciación tampoco incluye obligaciones de hacer que afecten a Kutxabank, no existe como tal una obligación de atender las disposiciones hasta el límite máximo. El banco sólo podía ser acreedor. No se explican los términos de una posible novación de la póliza de crédito.
9.7. La extensión de los efectos derivada del acuerdo de refinanciación afecta exclusivamente a las quitas y esperas previstas en el acuerdo.
En los argumentos finales del recurso se hace referencia a las actuaciones realizadas por Nervacero para convertir la supuesta obligación de hacer en una mera obligación dineraria.
Los concretos motivos de oposición son:
10.1. La inadmisibilidad del recurso de apelación por cuanto para recurrir el auto por el que se rechazaban los motivos de oposición por razones procesales, el recurrente debía recurrir el auto resolviendo los motivos de fondo de la oposición, auto que no ha sido recurrido por Kutxabank, pese a que podía haber motivos para recurrirlo ya que se rechazaban parte de los argumentos esgrimidos por la entidad financiera para oponerse por razones materiales o de fondo.
10.2. Nervacero se remite al auto dictado por esta Sección, de 26 de mayo de 2020, para considerar que la homologación del acuerdo de refinanciación contiene obligaciones vinculantes tanto para quienes firmaron el mismo como para quienes, sin adherirse, se vieron 'arrastrados' o comprometidos por el régimen legal de los efectos de la homologación.
10.3. A partir de la consideración anterior, se establecen los argumentos por los que la parte considera que la póliza en cuestión fue novada, póliza que se consideraba integrada en el contrato marco, afirmando la oponente que 'de poco o nada servirían los acuerdos de refinanciación si los acreedores se negaran a cumplir con la financiación del circulante que quedan afectados por la misma'.
La parte se remite al contrato marco en el que se recogen las obligaciones incluidas en el acuerdo de refinanciación homologado.
10.4. Se reitera que Kutxabank debe quedar vinculada por el acuerdo de refinanciación. Remitiéndose de nuevo a las conclusiones que se derivan del auto de esta Sección de 26 de mayo de 2020.
El juzgado ordenó la tramitación de los motivos de fondo en pieza separada, que quedaba a resultas de lo que se resolviera en el incidente de oposición por motivos procesales.
12.1. El auto por el que se resolvían los motivos procesales fue objeto de aclaración y complemento, resuelto por auto de 15 de diciembre de 2020. El escrito de apelación de Kutxabank es de 15 de febrero de 2021.
12.2. El auto en el que se resolvían las cuestiones de fondo fue objeto de dos aclaraciones o complementos, resueltos por autos de 11 y 15 de enero de 2021. El escrito de apelación de Nervacero es de 21 de enero de 2021.
El artículo 561 de la LEC establece el régimen de recursos sobre motivos de oposición de fondo, permitiendo la apelación, pero nada se dice respecto del régimen de recursos respecto de los motivos de procesales cuando se hubieran planteado y resuelto los mismos en una resolución previa.
No teniendo gravamen frente al auto resolviendo por motivos de fondo, lo cierto es que podría haber aprovechado el trámite de oposición al recurso de apelación para haber impugnado el auto, siguiendo así la doctrina asentada sobre la oportunidad de la impugnación para que pueda cuestionar la resolución recurrida quien inicialmente no se ve perjudicado por la misma al haberse estimado sus pretensiones, aunque hubiera visto rechazado alguno de los argumentos complementarios o subsidiarios planteados.
Kutxabank presentó el escrito de oposición al recurso de apelación de Nervacero el 12 de febrero de 2021, sin aprovechar el trámite de impugnación para plantear sus motivos de apelación al auto previo, referido a las cuestiones procesales. 3 días después presentó el recurso de apelación contra el auto resolviendo cuestiones procesales, auto cuyo plazo inicial para interponer el recurso de apelación se había demorado por las peticiones de aclaración y complemento.
En el auto citado de esta Sección de 28 de julio de 2011 se advertía que el régimen de recursos permitía distintas interpretaciones, fijándose, en todo caso, el criterio de permitir el recurso contra el auto resolviendo las cuestiones procesales:
'[Q]ue la anterior interpretación sea la más razonable, no significa que sea la única. Y, en cualquier caso, el objetivo que se debe perseguir es evitar que pueda existir desarmonía como consecuencia de la sustanciación separada de los recursos frente a las resoluciones recaídas en cada uno de los incidentes. Pero a lo que no puede conducir el hecho de que no se haya seguido esa interpretación es a que se considere indebidamente admitido el recurso de apelación y que quede sin respuesta el recurso relativo al incidente sobre cuestiones procesales, porque parece evidente que lo que no ha pretendido el legislador es que esa resolución sea irrecurrible. Por consiguiente, aun constatada la irregularidad procesal derivada de la sustanciación separada de los recursos, su resolución conjunta en la segunda instancia, esto es, por medio de dos resoluciones distintas aunque de igual fecha, procura evitar que se produzca la referida desarmonía. '
Por lo tanto, es correcta la admisión a trámite del recurso de Kutxabank.
17.1. En el auto de 26 de mayo de 2020 ya se pretendió la ejecución de la póliza que es objeto de las presentes actuaciones, junto a otra que también ha sido objeto de nueva demanda ejecutiva. En la resolución de referencia ya indicábamos las dudas que generaba el carácter ejecutivo del auto homologando el acuerdo de refinanciación en lo que afectaba a la legitimación del deudor para exigir por la vía ejecutiva el cumplimiento de los compromisos que los acreedores asumían en el acuerdo (fundamento jurídico 27). Sin embargo (fundamento 29) considerábamos que:
' La cuestión por la que (...) aceptamos que el auto de homologación del acuerdo de refinanciación pueda ser asimilado al título ejecutivo del art. 517.2.3.' LEC estriba en que creemos que lo relevante en esa norma no está tanto en el negocio jurídico homologado judicialmente sino en la existencia de una homologación judicial, esto es, una resolución judicial que contiene obligaciones vinculantes. Como en el auto homologando una transacción judicial, en este caso, el juez asiste a modo de notario homologando lo que las partes han querido y ello dota de ejecutividad al título.'
Indicando (fundamento 32) que era:
'preciso admitir la necesidad de integrar ese título incompleto (porque no explicita la obligación objeto de la ejecución) y de carácter judicial con otro de carácter extrajudicial, el contrato de financiación de operaciones de comercio exterior que se pretende hacer efectivo frente a la ejecutada, que es donde la obligación que se afirma incumplida aparece detallada.'
17.2. Es importante lo que advertíamos en el fundamento 34 de dicha resolución al remarcar que:
'ni el auto homologando ni el acuerdo de refinanciación permiten identificar con claridad la obligación objeto de la ejecución porque no contiene detalle alguno ni de los negocios jurídicos en los que tiene incidencia, más allá de su descripción genérica, ni del contenido de la novación modificativa acordada, más allá de expresar el importe de la quita que aceptan los acreedores. Para poder hacer esa identificación es preciso bajar un peldaño más y llegar hasta el negocio jurídico que firmaron las partes, aunque el mismo pueda considerarse modificado por los términos del acuerdo de refinanciación. Eso es lo único que podemos extraer realmente del acuerdo de refinanciación, que comporta una novación modificativa de los contratos de financiación en los que tiene incidencia. Luego, si se trata de una simple novación modificativa, parece claro que los contratos novados no han quedado extinguidos sino simplemente modificados. Por tanto, creemos que resulta claro que es preciso integrar el título ejecutivo (el auto homologando el acuerdo) con el contrato del que trae causa la obligación novada para conocer e identificar la obligación objeto de la ejecución. Si no fuera así no se podría conocer a qué estaba realmente obligada Kutxabank, porque ni el acuerdo de refinanciación, ni tampoco el auto homologándolo, contienen detalle alguno de cada uno de los contratos afectados por la refinanciación y que resultaron parcialmente modificados. '
18.1. Como anexo VII(B) a dicho acuerdo (documento 4 de la demanda de ejecución) se acompaña un resumen de la deuda afectada por la refinanciación. En ese cuadro consta que la deuda financiera objeto del acuerdo afecta a un total de 2.672.799.650'15 euros. En este cuadro se distinguen líneas de riesgo comercial, líneas de riesgo financiero, líneas de avales, avales individuales, préstamos bilaterales, la nueva liquidez que facilitan algunas entidades financieras (7 entidades de las 36 reseñadas), más una parte de financiación, recogida en un instrumento denominado Contrato Jumbo (documento nº 8 de la demanda de ejecución).
18.2. Kutxabank aparece en la relación de acreedores financieros afectados, pero es un hecho no controvertido que la citada entidad no firmó ni se adhirió al acuerdo. Kutxabank sólo aparece reseñada en las líneas de riesgo comercial (6.500.000 euros), líneas de riesgo financiero (4.000.000 euros) y préstamos bilaterales (1.639.364'25 euros).
En otros anexos se reseñan en concreto las pólizas afectadas, entre las que estaría incluida la que fue objeto del presente incidente de oposición.
18.3. Del complejo instrumento de refinanciación puede distinguirse una parte de deuda líquida y vencida, respecto de la que las sociedades del grupo ofrecen dos alternativas de refinanciación respecto de un 59'51% de la deuda de cada una de las entidades financieras, la primera consistente en una quita del 59'51%, la segunda el traspaso a un instrumento convertible.
Las sociedades refinanciadas requieren, a su vez, de nuevas vías de financiación ya que necesitan liquidez para poder mantener la actividad empresarial. Los compromisos sobre esa nueva liquidez no afectan a Kutxabank.
Además, el acuerdo de refinanciación hace referencia en el folio 122 de la escritura del acuerdo marco de:
El contrato entre acreedores se acompaña como documento nº 11 a la demanda de ejecución.
Por último, al folio 123 del acuerdo se hace referencia a la novación de contratos bilaterales, novación modificativa que tiene por objeto adaptar la duración de esos contratos a los compromisos novados por el acuerdo de refinanciación, es decir, a fecha 31 de octubre de 2022 (folio 126):
18.4. Asumiendo que Kutxabank no firmó el acuerdo de refinanciación homologado, que no forma parte ni aparece referenciado en el llamado contrato Jumbo y en el contrato entre acreedores. Sin embargo, los anexos al acuerdo de refinanciación homologado permiten afirmar que las pólizas de Kutxabank objeto de la ejecución sí que aparecían relacionadas en los anexos de contratos bilaterales, necesarios para mantener la actividad de las compañías ya que se trataba de pólizas que estaban en vigor cuando se firmó la refinanciación y que, por lo tanto, se veían afectadas por la modificación de la fecha de vencimiento final, es decir, no se modificaban los sujetos que firmaron las pólizas, tampoco se modificaba el objeto de la misma, pero sí la fecha de vencimiento, que quedaba ampliada hasta el 31 de octubre de 2022.
Reseñamos, a continuación, las tablas anexas al acuerdo de refinanciación en las que aparecen las pólizas objeto de la presente ejecución: Folio 177 (contratos bilaterales), folio 178 (importes reducidos), folio 180 (líneas de riesgo comercial, de riesgo financiero y avales).
Estos contratos eran esenciales para garantizar la viabilidad de las compañías, en los términos expresados por el plan de viabilidad que acompañaba a la refinanciación. Es decir, era imprescindible mantener las pólizas en los términos pactados, pero con un plazo de duración más amplio, el previsto en el acuerdo homologado, para que quedara garantizada la viabilidad de las compañías.
1) Que la homologación del acuerdo de refinanciación depende de la aportación de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.
2) Que la refinanciación debe proceder, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.
En La Ley de 2003 la Disposición Adicional 4ª remitía al artículo 71 bis en cuanto a los requisitos de los acuerdos homologables.
En el Texto Refundido, los requisitos aparecen en el artículo 606.
En el Texto Refundido los efectos de la homologación del acuerdo aparecen con mayor precisión:
- Artículo 614, que bajo el título de 'eficacia del auto de homologación', advierte que el acuerdo homologado producirá sus efectos de inmediato y tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme. Este artículo no determina que las obligaciones y la fuerza ejecutiva se circunscriba exclusivamente a la parte que corresponde al deudor, lo que permite, como así se deriva del auto de mayo de 2020, establecer que esas obligaciones y esa fuerza ejecutiva se despliega también frente a los acreedores, en la medida en la que ellos asumen una serie de compromisos imprescindibles para la viabilidad.
La Ley no limita los efectos exclusivamente a los acreedores adheridos, sino también a aquellos que no se opusieron y que ven extendidos los efectos del acuerdo homologado, de todos ellos, aunque no aceptaran el acuerdo. Esa fuerza ejecutiva es tan intensa que el propio artículo 614 advierte que no es necesario que el auto sea firme.
- De hecho, el artículo 602 ya advierte que el acuerdo desplegará sus consecuencias obligacionales antes incluso de su homologación judicial frente al deudor, a los acreedores que lo hayan suscrito y, en caso de pasivo sujeto a un régimen o pacto de sindicación, a todos los acreedores sindicados cuando quienes suscriban el acuerdo representen el porcentaje del pasivo sindicado que resulte exigible.
- Artículo 623, en cuanto a la extensión de los efectos a los acreedores sin garantías reales que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o hubieran mostrado su disconformidad con el mismo.
Conforme a este segundo criterio, que es el que ya fijamos en el auto de 26 de mayo de 2020, esas pólizas o líneas de descuento se verían novadas en cuanto a su duración o plazo de vigencia, que no sería el previsto inicialmente en el contrato bilateral, sino que se verían afectadas por la novación no extintiva prevista en el acuerdo homologado, de modo que se ampliaría del plazo de vencimiento de las pólizas, entendiendo que la homologación supone una novación de ese plazo y, con ello, de una espera que afectaría a todos los acreedores financieros, que deberían mantener las condiciones de las pólizas afectadas durante el nuevo plazo, derivado del acuerdo homologado. Ese efecto ya se apuntaba en el auto de esta Sección de 19 de febrero de 2014 (ECLI: ES:APB:2014:795A), en el que ya se advertía que aunque era 'dudoso que el concepto de espera pueda ser susceptible de una interpretación como la que ha hecho el juzgado mercantil, aunque tampoco lo descartamos de forma rotunda cuando, como en el caso ocurre, se proyecta sobre contratos de financiación tales como el descuento. No nos cabe duda que el mantenimiento de las líneas de descuento entraba dentro del concepto 'reordenación del pasivo' al que se refiere el Convenio de refinanciación,'
Considera la parte recurrente que la póliza en cuestión no debe considerarse integrada en el auto homologando el acuerdo de refinanciación, sino que debe integrarse en cada caso en concreto.
1) Que Kutxabank consta como acreedor financiero referenciado en el acuerdo marco. Además, Kutxabank aparece reseñado en el acuerdo marco al identificarse con precisión las pólizas, los contratos bilaterales que Nervacero tenía suscritos en el momento de iniciar el trámite de homologación del acuerdo.
2) El acuerdo homologado estaba vinculado a la viabilidad de la compañía y de otras compañías del grupo, de modo que los contratos bilaterales reseñados en el acuerdo eran necesarios para garantizar la continuidad de la actividad empresarial y, con ello, cumplir con los compromisos de pago de Nervacero y el resto de sociedades refinanciadas con sus acreedores financieros.
3) Al homologarse ese acuerdo de refinanciación se extendieron los efectos del acuerdo homologado a terceras entidades que no suscribieron el acuerdo. Esa extensión se produce por decisión legal que permite extender los efectos del acuerdo suscrito por una mayoría suficiente de acreedores financieros.
4) La extensión de efectos a terceros disidentes determina una novación no extintiva no sólo de la deuda líquida, vencida y exigible, sino también una novación no extintiva de esos contratos bilaterales. La novación afecta a la duración de esos contratos, que se ve prorrogada, como consecuencia de la homologación, a la fecha referida en el acuerdo, fecha que afecta a todos los acreedores financieros que suscribieron el acuerdo marco y también a los acreedores disidentes.
Por lo tanto, la homologación del acuerdo de refinanciación lo que determina es que pólizas reseñadas en el mismo, como la póliza objeto de este incidente de ejecución, vean modificado o ampliado su plazo de duración más allá de lo inicialmente pactado, concretamente hasta octubre de 2022.
Lo anterior determina que Kutxabank se vea obligada a mantener las condiciones de esa póliza en los términos pactados hasta octubre de 2022, es decir, debe aceptar la factorización de facturas en los términos habituales, en los que aceptaba ese tipo de 'papel' antes de la refinanciación, con la consiguiente cesión de los créditos a la entidad que ha procedido a su factorización.
El auto en el que se homologa el acuerdo de refinanciación no homologa acuerdo alguno específico entre Kutxabank y Nervacero, lo que hace es extender los efectos de una novación objetiva y parcial, la referida a la duración del contrato, a terceros que no se adhirieron al acuerdo de refinanciación y que, sin embargo, por disposición legal, ven cómo se extienden los efectos de la refinanciación.
Como hemos indicado, la cuestión controvertida es la de los efectos de la extensión de la homologación, específicamente en la modificación del plazo de duración de los contratos bilaterales destinados a garantizar la viabilidad de las compañías refinanciadas.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, S.A. contra el auto dictado por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona el 16 de noviembre de 2020, complementado por auto de 15 de diciembre de 2020, resoluciones que se confirman en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante y ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la Disposición Final Decimosexta de la LEC.
Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos pertinentes.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados componentes del tribunal.