Auto CIVIL Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 323/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIX DEGAYON ROJO
D. JOSE FRANCISCO YARZA SANZ
APELACION CIVIL
Juzgado de 1ª INSTANCIA DE AGUILAR DE LA FRONTERA
Pieza de Oposición a Ejecución nº 12.01/13
Rollo: 323/13
AUTO Nº 132/13
En la ciudad de Córdoba 18 de diciembre de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
el auto de fecha 22/07/13 , dictado en los autos referenciados, iniciados a instancia de Dª Irene y D. Agapito
, representados en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Albañil Ramos y asistidos del Letrado
Sr. Victor De prado Alcala, contra Caja Rural De Córdoba , Sociedad Cooperativa De Crédito, representada en
primera y segunda instancia por el procurador Sr. Giménez Guerrero y asistido por el Ldo. D. Miguel Muruve
Perez, y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta por D. Agapito y Dª Irene , siendo
Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON FELIX DEGAYON ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido y
PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite, se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia De Aguilar De La Frontera, el día 22 de julio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la oposición a la ejecución de título no judicial interpuesta por el deudor contra la ejecutante, debo declarar y declaro que la presente ejecución SIGA ADELANTE hasta que el ejecutado cumpla en sus términos lo que establece el título ejecutivo ; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento al deudor oponente.'-

SEGUNDO .

- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, señalándose deliberación para el día 18 de diciembre de 2013.



TERCERO .- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido, a lo que debe añadirse lo siguiente:
PRIMERO .- El presente recurso tiene por objeto la impugnación del auto del Juzgado de Primera Instancia de Aguilar de la Frontera de 22 de julio de 2013 que desestima la oposición a la ejecución instada en este procedimiento, acordando que siga adelante la presente ejecución hasta que el ejecutado cumpla en sus términos lo que establece el título ejecutivo.

Se alzan los recurrentes contra la indicada resolución alegando en primer lugar infracción del art.

517.2.4º LEC , en relación con el art. 17 de la Ley del Notariado y los arts. 144 a 196 y 233 del Reglamento Notarial , por irregularidad formal en el título, pues en éste no consta que, como exigen los preceptos indicados, conste no sólo que se ha expedido con eficacia ejecutiva, sino además que con anterioridad no se ha expedido otra con igual carácter.

La regulación vigente para el despacho de ejecución fundada en escrituras de préstamo hipotecario viene constituida por los artículos 517.2.4 º y 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el citado artículo 233 del Reglamento Notarial , en redacción dada por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que dispone: 'A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió.

En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En el caso que nos ocupa, la copia presentada con la demanda de ejecución hipotecaria reúne los requisitos exigidos por las normas antes citadas. Consta, en efecto, que según el Notario autorizante, se trata de la 'PRIMERA COPIA AUTORIZADA de su matriz', y que se expide 'con efectos ejecutivos'. Ciertamente, no consta que no se haya expedido con anterioridad otra copia con eficacia ejecutiva, mas tal requisito sólo es exigible cuando la copia aportada con la demanda de ejecución hipotecaria no sea la primera expedida conforme a la legislación notarial. Que ello es así se resulta no sólo de una interpretación racional y lógica, sino también del propio art. 233 del Reglamento Notarial , pues a ello alude con la expresión 'en su caso', pues si se expide la primera copia obvio es que no se ha expedido antes ninguna otra con o sin eficacia ejecutiva.



SEGUNDO .- Se invoca a continuación 'infracción del art. 20.1 LH , 98.1 y 2 de la Ley 24/2001, 1259 CC : falta de ratificación'. Del contenido de dicho motivo impugnatorio no se desprende con claridad la supuesta infracción del ordenamiento jurídico que se alega, y además constituye cuestión nueva no articulada en primera instancia. No obstante, y relacionando dicho motivo con el motivo 5º del escrito de oposición, que se corresponde a su vez con el motivo quinto del recurso, parece estar referido a una supuesta falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por integración en el Grupo Cooperativo Ibérico de Crédito.

La presente ejecución se ha instado por quien estaba facultada para ello, esto es, la entidad Caja Rural de Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito. Su personalidad jurídica viene legalmente determinada en la Ley de Cooperativas de 19-12-74 y demás disposiciones concordantes, siendo la misma entidad que otorgó en su día el préstamo a los ejecutados, a cuyo efecto compareció ante el Notario la persona que ostentaba su representación conforme a sus propios Estatutos. Es también su representante orgánico quien otorgó en su día el correspondiente poder de representación a Procuradores, extremo que no se discute. Constan también los datos registrales correspondientes a la inscripción de la entidad en el Registro Mercantil.

En otro orden de cosas, nada consta sobre una supuesta cesión del crédito hipotecario, menos aún sobre modificación social alguna que pueda afectar a la personalidad jurídica de la entidad prestamista o a la titularidad de su crédito hipotecario, aludiéndose por los recurrentes a una falta de representación y a una imposibilidad de ratificación en términos que no es posible determinar con precisión los concretos argumentos de este motivo impugnatorio, procediendo por todo ello el rechazo del mismo.



TERCERO .- Se alega en tercer lugar que se ha infringido el art. 520 LEC , al vulnerarse los arts. 572.2 y 573.1, por inaplicación del art. 517.2.4 y 5, por 'inexistencia del acta fehaciente sobre liquidación del saldo deudor en el que conste su eficacia ejecutiva y que no se ha expedido otro con igual carácter'. Esto es, según la parte apelante, también en el acta notarial sobre liquidación del saldo deudor se debe hacer constar su eficacia ejecutiva y que no se ha expedido otro con igual carácter.

El motivo de impugnación no puede ser estimado pues tal exigencia carece de cualquier base legal o fundamento racional. La normativa vigente sólo proyecta tal exigencia sobre el título fundamental en cuya virtud se va a despachar ejecución (copia notarial ejecutiva en los términos expresados), y no sobre los demás documentos que deben acompañar o integrar a aquél. Instado el despacho de ejecución con base, entre otros, en el art. 572.2 LEC , el art. siguiente, en sus números 1 y 2 exige que a la demanda ejecutiva se acompañe, además del título ejecutivo y de los documentos previstos en el art. 550, el documento en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución; así como el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Ninguna exigencia se contiene en tal precepto que permita sustentar el motivo de oposición mencionado, pues dichos documentos no tienen que contener mención alguna sobre su eficacia ejecutiva, y menos aún de que los mismos deban expresar que no se han expedido con anterioridad otros con igual eficacia.



CUARTO .- Se alega a continuación en el recurso que se infringen los arts. 202 del Reglamento Notarial , así como los arts. 572.2 , 573.3 y 681 a 698 LEC por falta de notificación al deudor y al fiador de la cantidad exigible.

Tampoco puede estimarse el motivo de oposición, en cuyo fundamento cita reiteradamente la parte recurrente el art. 1435 LEC , precepto derogado con correspondencia hoy día en los arts. 572.2-2 º Y 573.1-3º LEC . Ya dijimos en el Auto de esta Sala de 24-9-12 (Rollo 270/12 ) lo siguiente: 'Sobre el carácter recepticio de la notificación del saldo como requisito para integrar el título en orden a su eficacia ejecutiva, el AAP de Las Palmas, Sección 5ª, de 28 Sep. 2007, señala lo siguiente: ' El artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , derogado por la vigente Ley 1/2000 establecía en su último párrafo, introducido por la Ley 10/1992 de 30 de abril , lo siguiente: 'En los casos a los que se refiere el párrafo anterior, la entidad acreedora deberá notificar previamente al deudor o al fiador el importe de la cantidad exigible.'.

En el vigente artículo 572.2 párrafo segundo de la LEC se establece que sólo se despachará ejecución 'si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'.

La diferencia esencial en la redacción de ambos preceptos es que el segundo exige que el acreedor 'acredite' la notificación, notificación que viene exigida en idénticos términos que en la regulación anterior. La adenda del verbo se corresponde con la exigencia prevista en el artículo 573.1.3º de acompañar a la demanda ejecutiva 'El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible'.

Por tanto el cambio legislativo en esta materia obedece a razones de sistemática y ordenación lógica del proceso de ejecución en la nueva configuración que del mismo instaura la Ley 1/2000 , pero no a una alteración de la naturaleza de este título, es decir las pólizas de crédito mercantil intervenidas con pacto de liquidación del saldo a través de certificación de la entidad crediticia diligenciada por fedatario, como título que lleva aparejada ejecución, siempre que se notifique previamente este saldo resultante al deudor y fiadores, sin que se altere la naturaleza de lo que por notificación había reiteradamente entendido la jurisprudencia. De la exposición de motivos de la Ley 1/2000 no cabe deducir una interpretación distinta a la expuesta. En la anterior regulación la notificación previa, que se contemplaba como requisito, debía también acreditarse ante el órgano jurisdiccional, como es lógico. Lo que añade la Ley actual es la necesidad de que esta notificación se justifique documentalmente, ya que el documento en el que conste debe acompañarse a la demanda ejecutiva.

Efectivamente existen distintas interpretaciones por parte de las Audiencias Provinciales en esta materia, pero esta Sala considera que la interpretación que propugna el Juez a quo lleva a la consecuencia absurda e injusta de hacer depender de la voluntad de colaboración del deudor el carácter ejecutivo del título.

De esta forma, en principio la notificación realizada por el acreedor mediante burofax con acuse de recibo en el domicilio que tanto del deudor como de los fiadores figura en la póliza, que se acredita documentalmente tanto con los textos de los burofax como con los acuses de recibo efectuados por el Servicio de Correos, cumple 'a limine' el requisito contemplado en el artículo 572.2 en relación con el artículo 573.1.3º de la LEC , pese a que no exista constancia de la entrega al destinatario, pero sí del aviso cuando el propio destinatario no cumple con su deber de colaboración dimanante de la buena fe. El acreedor despliega en principio la diligencia que le es exigible para hacer llegar a los deudores el resultado de la liquidación de la cuenta y el saldo exigible. Ha de darse inicialmente credibilidad a la declaración del funcionario de correos, quien carece de interés alguno en el asunto, de que se dejó aviso en el buzón del domicilio de los destinatarios, y que, sin embargo, no fue reclamado ninguno de los burofax en la Oficina correspondiente de Correos en el plazo expresado en el aviso, sin perjuicio de que tanto el deudor principal como los fiadores puedan en la oposición a la ejecución presentar prueba en contrario, tanto de la incorrección de lo manifestado por el Servicio de Correos, como por ejemplo, de la falta de diligencia del acreedor en la notificación por habérsele notificado en su momento el cambio de domicilio de los deudores. Debe pues admitirse la demanda, sin perjuicio de la ulterior oposición que pueda verificar el deudor o fiadores. '.

Por su parte, el AAP Asturias, Sección 4ª, de 31 Mar. 2010, afirma que '............ La ejecutante justifica documentalmente haber intentado, mediante la remisión de los oportunos burofax, la indicada notificación, tanto al deudor principal como al fiador y ello con relación a cada una de las dos pólizas que pretende ejecutar, resultando que en ambas ocasiones y respecto de uno y otro, el destinatario resultó desconocido, pese a haberse dirigido correctamente a los domicilios que figuraban en los respectivos contratos. Sí logró, en un nuevo intento, localizar en otra dirección al deudor principal, donde fue notificado a través de un empleado de la liquidación llevada a cabo en una y otra póliza. Resulta así que ese requisito de previa notificación sí fue observado respecto de una de las entidades respecto de las que se pretende la ejecución, mientras que de la otra debe tenerse por cumplido de acuerdo con el criterio reiteradamente sostenido por esta Audiencia en el sentido de que deben equipararse a la efectiva notificación aquellos supuestos en los que si ésta no llegó a tener lugar fue debido exclusivamente a la conducta del destinatario, bien por cambiar su domicilio fijado en el contrato sin comunicarlo a la otra parte, bien por negarse a la recepción, bien por otro motivo similar, pues de lo contrario se dejaría en sus manos la observancia de este presupuesto y con ello la posibilidad de que el acreedor acudiera a esta vía, cuando justifica, como sucede en este caso, que hizo todo lo posible para que esa notificación tuviera éxito. '.

El AAP A Coruña, Sección 5ª, de 10 Jun. 2010, señala que '...... . Lo decisivo en estos casos es acreditar que la notificación ha llegado a su destino, por lo que basta, para considerar válidamente cumplido el requisito con que el ejecutante haya actuado diligentemente y conforme a la buena fe, de modo que remita la misma al domicilio del deudor o fiador, que ha de ser el designado en el contrato, siendo imputable a éstos la falta de recepción de la notificación debida a los cambios de domicilio que haya podido realizar el ejecutado sin conocimiento del acreedor o a cualquier otra maniobra maliciosa o negligente del obligado encaminada a impedir dicha recepción. '.

Interesante y exhaustivo resulta también el AAP Pontevedra, Sección 1ª, de 28 Oct. 2009, en el que puede leerse que '........... no es exigible al acreedor ejecutante, que se entregue a actividades extraordinarias de investigación del paradero de ejecutado en casos como este donde se producen mayores dificultades porque el ejecutante acredita que envió el burofax, pero no pudo ser entregado, bien porque no fue recogido o porque no se encontró al ejecutado en el domicilio de la póliza. Una dirección jurisprudencial entiende con decisión y claridad que le basta al ejecutado acreditar que envió la comunicación en el domicilio que figure en el título ejecutivo (o en su caso en el que pactaran las partes) a no ser que se hubiera notificado al acreedor el cambio de domicilio y puesto que basta con que la notificación sea correctamente intentada, es suficiente que la notificación se haga en el domicilio pactado, por lo que el acreedor cumple con lo ordenado en el art.

572.2 con la notificación de la 'cantidad exigible', esto es, el resultado a que llegó el acreedor y que, tras ser examinado y certificado por el Notario forma el saldo de la notificación.

La Sala acoge el criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales y considera que la notificación no debe ser formalista, ni ad solemnitatem, pues su única finalidad es dar a conocer al deudor el riesgo inminente de que contra él se plantee una demanda ejecutiva para que durante un tiempo prudencial pueda evitar la ejecución judicial, de modo que en principio, sea válido para llevar a cabo la notificación cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Por otra parte en la notificación el acreedor debe poner una mínima y elemental diligencia, pero no es preciso que realice una 'investigación policial', pues no exige que la notificación sea fehaciente; basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor pues no debe perderse de vista que una vez cumplido por el Banco con la entrega del importe prestado al deudor, a este incumbe el cumplimiento fiel de sus obligaciones incluida la de notificar cualquier eventual cambio de domicilio.

En suma que con ello entendemos que el precepto mencionado no requiere que sea recepticia, sino que sea suficiente, y que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligente en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, conforme a las reglas de la buena fe, asegurándose el domicilio del deudor, bastando con dirigir a la dirección que constaba en la póliza, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio, so pena de serle imputado los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación, como sucede en el presente caso, al resultar desconocido en la dirección facilitada. En consecuencia, procede dar trámite a la demanda estimando el recurso en este aspecto siguiendo los criterios de las SS de S.A.P. Las Palmas Secc. 5ª 16 enero 2003; Segovia 30 septiembre 2003 , Auto de Sevilla 29 junio 2004; Auto de Santa Cruz de Tenerife 2 diciembre 2004 , Auto de 2 de febrero de 2006 de A. P. de Tarragona. '.

..................'.

Con la demanda de ejecución hipotecaria se han aportado los documentos que acreditan haberse intentado la notificación del saldo deudor en el domicilio que consta a tales efectos en la escritura de hipoteca, sin que los ahora demandados acudiesen a la oficina de Correos para retirar la documentación enviada, habiéndose practicado además el requerimiento previsto en el art. 686.1 LEC , de todo lo cual se colige que el requisito legalmente exigido por el mencionado precepto ha de tenerse por cumplido, de acuerdo con lo argumentado y decidido por el Juzgado de primera instancia, desestimándose así el indicado motivo e impugnación.



QUINTO .- Al motivo quinto del recurso ya se aludió con anterioridad. En el motivo sexto se invoca la infracción del art. 578 LEC en relación con el art. 695.4 LEC , alegándose la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por vulneración de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios.

La posibilidad de que la ejecución hipotecaria se extienda a la totalidad de las cantidades que se adeuden del préstamo hipotecario en base al vencimiento anticipado de la póliza, viene establecida en el art.

693.2 LEC , conforme al cual 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.

En el presente caso se cumplen los requisitos mencionados, al haberse pactado por las partes el vencimiento anticipado del préstamo, conforme exige el mencionado precepto, sin que dicha cláusula pueda tildarse de abusiva por cuanto, como dice la STS 16/12/2009 , '....... la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008. '.

Por consiguiente, y habiéndose dejado de abonar las cuotas del préstamo desde febrero de 2011, y practicada liquidación con fecha 26 de abril de 2012, es claro que existe un manifiesto incumplimiento por los prestatarios de sus obligaciones, por lo que el motivo de oposición debe ser rechazado.



SEXTO .- El recurso alega a continuación la vulneración del art. 24 de la Constitución , en relación con los arts. 559 y 560 LEC , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, al entrar a resolver los motivos de fondo alegados como oposición, y en concreto la plus petición,sin haberse convocado vista, vulnerándose las normas de procedimiento.

El motivo de impugnación no puede prosperar. La parte ejecutada alegó en un mismo escrito los motivos de oposición a la ejecución por razones de forma y por razones de fondo, por lo que nada impide que el Juzgado se pronuncie en una misma resolución sobre unos y otros sin convocar previamente la celebración de una vista que resultaba innecesaria y cuya convocatoria es potestativa para el órgano jurisdiccional. Ya dijimos en el Auto dictado el 4-2-13 (Rollo 491/12), que la petición de celebración de la vista al amparo del art. 560 LEC , ha de entenderse implícitamente rechazada con el dictado del auto apelado puesto que el párrafo tercero del art. 560 dispone que si el tribunal no considera procedente la celebración de vista, resolverá sin más trámites sobre la oposición formulada, lo que ha tenido lugar mediante el dictado del auto referido.

Además, se ignora en qué aspecto material se ha podido originar situación alguna de indefensión, toda vez que la oposición a la ejecución puede resolverse con los documentos aportados.

Por último, debemos señalar que no se reiteran en esta alzada los motivos de fondo que se adujeron en la instancia anterior, en concreto la referida plus petición, los cuales además no tendrían encaje en el art.

695, debiendo recordarse que según el art. 698.1, cualquier otra reclamación que pueda formularse, incluso las que versen sobre nulidad del título o cuantía de la deuda, se ventilará en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria.

SÉPTIMO .- En materia de costas procesales, desestimándose el recurso de apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 de la misma, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, sin que existan motivos suficientes para resolver de otro modo.

OCTAVO .- De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. del Poder Judicial , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito que, en su caso, se haya constituido para su interposición.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agapito y Dª Irene , contra el auto del Juzgado de Primera Instancia de Aguilar de la Frontera de 22 de julio de 2013 , el cual se confirma íntegramente, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.