Auto CIVIL Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 306/2014 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 306/2014
Ejecución de títulos no judiciales núm. 456/2012
Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)
AUTO nº 133/2015
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a treinta y uno de julio de dos mil quince
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha
visto en grado de apelación, los autos de Ejecución de títulos no judiciales nº 456/2012 seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lleida (ant.CI-7), rollo de Sala número 306/2014, en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra el auto definitivo de fecha catorce de febrero de dos mil catorce dictada en
el referido procedimiento. Es apelante la parte ejecutante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,
representado por la procuradora MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido por el letrado Roman Piñana
Morera, a su vez también es apelante la parte ejecutada Ana María , representada por la procuradora BLANCA
LABELLA SOBREVALS y defendida por el letrado Augusto Garcia Boldú. Ambas partes se oponen de contrario
al recurso de apelación.
Florinda y Darío , representados por la procuradora MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT y
defendidos por el letrado Raul Dominguez Torres se personaron en el presente rollo.
Es ponente de este auto el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del indicado auto dice literalmente así: ' ACUERDO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN interpuesta respectivamente por la procuradora BLANCA LABELLA SOBREVALS, en nombre de Dª Ana María , y por la procuradora Dª M. ANGELS CAPEL FABREGAT, en nombre de D. Darío y Dª Florinda , contra la ejecucion instada por BBVA, SA y, en consecuencia: A) dejo inaplicada la cláusula de interés de demora del contrato de préstamo del presente procedimiento; B) declaro la nulidad del pacto 3 bis 3 (relativa a límites a la variación de tipo de interés), que se tiene por no puesto, y en la que se han subrogado las ejecutadas en el contrato de préstamo del presente procedimiento.

C)asimismo, declaro que la ejecución siga adelante por la cantidad que resulte de la nueva liquidación, que la ejecutante practicará en el plazo de diez dias a contar desde la notificación de la presente resolución, de la que habrán de excluirse los intereses de demora y computarse, si hubiere lugar, con relación a los límites fijados de variación del tipo de interés aplicable (clausula suelo), las deducciones oportunas en concepto de cobros excesivos, que de haberse producido la entidad bancaria ha reintegrar al deudor; y verificado que así sea, continúese el procedimiento por sus trámites.

CADA PARTE pagará las costas causadas en su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto definitivo, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y Ana María formalizaron recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado del mismo a la otra parte, que lo impugnaron. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.



TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Se señaló el día 15 de julio de 2015 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación contra el auto dictado resolviendo los motivos de oposición a la ejecución planteados por la parte ejecutada. La ejecutante, BBVA S.A interpone recurso al considerar que la nulidad de la cláusula suelo no puede decretarse con efectos retroactivos y afectar a los pagos ya realizados, siendo contraria tal decisión a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013 , y en cuanto a la nulidad de la cláusula que establece el intereses moratorio, por entender que el préstamo hipotecario y el auto que acordó el despacho de ejecución son anteriores a la Ley 1/2013, por lo que no pueden considerarse como abusivos, no existiendo en su momento ningún límite legal a este tipo de intereses, sin que pueda entenderse que existe desequilibrio entre las partes teniendo en cuenta las características del préstamo y el momento en que se suscribió. Aduce igualmente que en caso de considerar aplicable el límite establecido en la Ley 1/2013 lo procedente no es declarar nula la cláusula sino su adecuación.

La representación de la ejecutada Sra. Ana María interpone recurso contra los pronunciamientos del auto recurrido que rechazan las excepciones de pago y pluspetición invocadas por esta parte. Reitera la recurrente las alegaciones vertidas en primera instancia en el sentido que tanto una como otra excepción derivan del carácter abusivo de la cláusula tercera del contrato, en relación con el pacto 4º del contrato de compraventa y subrogación, por la no inclusión en los mismos de una cláusula modificativa del tipo de tasación de la finca a efectos de subasta, lo que determinaría -según los cálculos de la apelante- que la deuda ahora reclamada ya estaría cubierta con el importe de la tasación que debería haberse fijado, y subsidiariamente, que habría pluspetición, por haberse adjudicado la ejecutante el inmueble por un valor muy inferior al precio de tasación, debiendo minorarse la cantidad reclamada en la diferencia existente entre el valor de tasación y el de adjudicación, que debería contabilizarse como pago a cuenta de la cantidad reclamada.



SEGUNDO.- Para la debida resolución de los recursos hay que tener en cuenta que estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que una vez celebrada la subasta del bien hipotecado y siendo insuficiente el producto obtenido para cubrir el crédito, la ejecutante solicitó el despacho de la ejecución por la cantidad pendiente de pago, todo ello conforme a lo previsto en el art. 579 de la LEC , por lo que la ejecución ha proseguido, como establece este mismo precepto, con arreglo a las normas generales aplicables a toda ejecución.

En consecuencia, la normativa aplicable es la propia de la ejecución dineraria, y así viene a corroborarlo el enunciado del citado art. 579 de la LEC -'ejecución dineraria en caso de bienes especialmente hipotecados'-, precisando este precepto, tras la modificación operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal , que 'el ejecutante podrá pedir el despacho de ejecución por la cantidad que falte'; por lo que se trata de la continuación del procedimiento para el cobro del resto de la deuda, cuyo importe viene determinado por la diferencia entre la cantidad por la que inicialmente se siguió la ejecución hipotecaria y la obtenida en la subasta, más intereses y costas.

Sentado lo anterior debemos partir del iter cronológico del procedimiento que consta en las actuaciones, y así, el procedimiento de ejecución hipotecaria se inició mediante demanda ejecutiva presentada el 27-2-2012, acordando el despacho de ejecución por auto de 3-4-2012. Seguido el procedimiento por sus trámites y sin oposición de la parte ejecutada, una vez celebrada la subasta, en fecha 26-10-2012 se dictó decreto de adjudicación del bien a la ejecutante, efectuándose el lanzamiento y entrega de la posesión el 30-1-2013.

La ejecutante presentó escrito solicitando al amparo del art. 579 en relación con el art. 589 de la LEC continuar la ejecución con arreglo a las normas ordinarias por la cantidad que falta para cubrir su crédito, acordándose de conformidad mediante auto y decreto de 4-2-2013, requiriendo de pago a la parte ejecutada conforme a lo dispuesto en el art. 581 de la LEC . Tras diversas incidencias la notificación de dichas resoluciones a los ejecutados se efectuó el 1-7-2013, compareciendo la Sras. Ana María ante el Juzgado el día 3-7-2013 solicitando el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la suspensión del curso de las actuaciones, acordándose así por diligencia de la misma fecha y una vez verificado se alzó la suspensión por diligencia de 25-10-2013, notificada el 31 del mismo mes.

Mediante escrito presentado el 12-11-2013 se personó la ahora apelante Sra. Ana María , oponiéndose a la ejecución despachada por auto y decreto de de 4-2-2013, invocando -por lo que ahora interesa a efectos de este recurso- la excepción de pago, fundada en el carácter abusivo de la cláusula tercera del contrato, en relación con el pacto 4º del contrato de compraventa y subrogación, por la no inclusión en los mismos de una cláusula modificativa del tipo de tasación de la finca a efectos de subasta, lo que determinaría -según los cálculos de la apelante- que la deuda ahora reclamada ya estaría cubierta con el importe de la tasación que debería haberse fijado, y subsidiariamente, pluspetición, por haberse adjudicado la ejecutante el inmueble por un valor muy inferior al precio de tasación, debiendo minorarse la cantidad reclamada en la diferencia existente entre el valor de tasación y el de adjudicación, que debería contabilizarse como pago a cuenta de la cantidad reclamada.



TERCERO.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE 15-5-2013, con entrada en vigor el mismo día) recoge en su Capítulo III diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil (según indica la Exposición de Motivos, en lo que se refiere a la modificación del procedimiento ejecutivo la modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 ), añadiendo en el art. 695, como causa de oposición a la ejecución hipotecaria: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

La Disposición transitoria primera de esta Ley establece, en cuanto a los procedimientos en curso que 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento (el subrayado es nuestro).

Y la Disposición transitoria cuarta dispone, bajo la rúbrica ' Régimen transitorio en los procesos de ejecución.

'1.- Las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art.

557.1 y 4ª del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el subrayado es nuestro).

3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los arts.

557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto' .

De acuerdo con este régimen transitorio y teniendo en cuenta las fechas antes expuestas (Decreto de adjudicación, diligencia de lanzamiento y entrega de la posesión, personación y oposición a la ejecución) es evidente que a efectos de poder cuestionar la tasación que sirvió de base a la subasta del inmueble el procedimiento de ejecución hipotecaria propiamente dicha -acción real dimanante del derecho real de hipoteca- ya estaba agotado cuando en fecha 12-11-2013 comparecieron los ejecutados y presentaron escrito de oposición a la ejecución alegando el carácter abusivo de la cláusula relativa a la tasación del bien a efectos de subasta, En este sentido, ante similar situación en el auto de 16-10-2014 (nº 155/14) rechazábamos que el principio de efectividad del ordenamiento comunitario y la jurisprudencia del TJUE comporten que no se pueda limitar el tiempo a efectos de nulidad de una cláusula abusiva, indicando entonces, entre otros argumentos, que '... tot el procediment és anterior a la sentència del TJUE de 14-3-13 . Per tant, ens trobem amb un procediment d'execució hipotecari que ja s'ha esgotat amb un decret d'aprovació del remat i adjudicació de 7-10-10, per tant, ferm, i també ens trobem amb un decret aprovant la taxació de costes i la liquidació d'interessos de data 1-10-10 que també és ferm. No cal dir que durant els tràmits de liquidació d'interessos no es va plantejar tampoc la possible nul·litat dels interessos de demora pactats per ser contraris a la directiva europea. Cal recordar que la resolució dels motius d'oposició que s'hagin pogut plantejar o els que podent-ho ser no van ser plantejats, produeix l'efecte de cosa jutjada, de forma que no es poden plantejar amb posterioritat en un procediment posterior ( arts. 698 i 222.1 de la LEC ), atès el principi de preclusió ( art. 136 de la LEC ), i vinculen al propi Tribunal del procés (art. 207.2, 3 i 4). En especial, el decret aprovant la liquidació d'interessos i la taxació de costes és ferm, per la qual cosa, la resolució apel·lada, dictada gairebé tres anys després de la seva fermesa, va en contra d'allò que ha estat definitivament establert, i infringeix el principi d'intangibilitat de les resolucions judicials, que forma part del dret a la tutela judicial efectiva, en la vessant del dret a que les resolucions judicials s'executin en els seus propis termes sense que sigui possible la seva modificació al marge del règim de recursos legalment establert. Si es proveís de forma contrària a allò que ha estat definitivament establert per resolució judicial, quedaria sense contingut el dret a la tutela judicial efectiva, segons ha declarat reiteradament la jurisprudència, tant del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, de forma que s'erigeix com a principi bàsic el de la intangibilitat de les resolucions judicials. No és possible que l'execució d'un títol judicial suposi una reobertura del procés per tornar a plantejar qüestions que ja van ser resoltes o que, si s'haguessin plantejat en temps oportú o s'haguessin plantejat d'una altra manera, podrien haver-se resolt en el mateix, tal vegada originant una resolució en sentit diferent. No és possible tampoc intentar suplir les omissions o mancances comeses en el seu moment, intentant al·legar o resoldre ara allò que es podia haver al·legat o resolt en moment oportú.

És prou coneguda la jurisprudència del Tribunal Constitucional que adverteix de la immodificabilitat de les decisions judicials fermes si no és per la via dels recursos legalment previstos, de forma que està vedat als òrgans judicials, quan executen no només les sentències sinó també tota resolució judicial, alterar els termes de les parts dispositives de les mateixes. Valgui com a mostra la sentència del TC de 26 de maig de 1999 quan diu que: 'la pretensión de amparo se reconduce claramente al derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, que se aviene mejor a la naturaleza declarativa de las sentencias y que, aun siendo presupuesto del de ejecución, no se agota en su relación con éste, ya que aquél, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia constitucional, garantiza, en general, que las decisiones judiciales no queden sin efecto, proscribiendo que, una vez adoptadas, no puedan ser revisadas o modificadas fuera de los supuestos previstos legalmente ni reabierto el debate sobre lo ya resuelto' . I a la STC de 12-1-98 es diu al respecte que: 'en concreto respecto a esta ejecución, la intangibilidad de las resoluciones judiciales conectada con el derecho a la tutela judicial efectiva prohíbe al órgano judicial reabrir en esta fase del procedimiento el debate sobre extremos ya decididos por la Sentencia, alterar el sentido del fallo que se debe ejecutar, introducir nuevas cuestiones no debatidas en el procedimiento o anular este, así como revisar el criterio sobre la legalidad aplicable a la ejecución'. I afegeix el TC a la seva sentència de 18-7-05 que: 'Es claro que en fase ejecutiva cabe plantear cuestiones no decididas en el título ejecutivo cuando son nuevas en el apremio e interponer los recursos pertinentes previstos, en su caso, por el legislador. Pero también lo es que, en general, se entiende que las cuestiones nuevas son sobrevenidas y que, en todo caso, salvo causa legal permisiva interpretada de modo razonable, no arbitraria y coherente, los fallos deben ser ejecutados de modo razonable aun cuando la solución que contemplen sea incorrecta, so pena de vaciar de contenido el derecho a la ejecución de las resoluciones firmes en sus propios términos'.

No és possible, doncs, tornar a obrir un debat o revisar la correcció d'allò que ja s'ha resolt per resolució que ja és definitiva i ferma, que és el que succeiria si s'acollís el que fa la interlocutòria ara apel·lada, doncs com diu la STC de 28-2-00 : 'Es doctrina reiterada de este Tribunal (SSTC 189/1990, de 26 de noviembre, FFJJ 1 y 3 , 182/1994, de 20 de junio , FJ 3, 59/1996, de 15 de abril, FJ 2 y 43/1998, de 24 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), que los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los arts. 9.3 y 24.1 CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia. No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales (y menos aún si se trata del mismo órgano judicial) sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.

La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art.

24.1 CE ... .' CINQUÈ.- Els principis d'equivalència i d'efectivitat de l'ordenament de la Unió han de ser correctament interpretats, sense confondre allò que és dret material o substantiu amb el què és dret processal. L'ordenament de la Unió no intervé ni legisla en matèria processal, que queda sota la competència dels diferents estats que la integren, per la qual cosa són els diferents ordenaments estatals els que regulen la cosa jutjada i les seves conseqüències. Una cosa diferent és que, pel que fa al dret material, l'ordenament de la unió ha de tenir el mateix tractament processal que es donen a les normes d'equivalent rang de dret nacional. Així, una norma de la unió, que estableix un mandat de tipus imperatiu com és la Directiva 93/13/CEE, ha de tenir el mateix tractament processal que el dret processal intern dóna a les normes imperatives i d'ordre públic nacionals.

En virtut d'aquest principi, doncs, els Tribunals nacionals, en relació als principis processals de cosa jutjada i de preclusió, han de donar al dret de la unió el mateix tractament processal que es dóna a les normes de dret intern. D'aquesta forma, si l'ordenament nacional preveu que malgrat que hagi una resolució ferma, es pot aplicar una norma de dret nacional imperativa, d'ordre públic, malgrat que això suposi una modificació del sentit d'allò que ha resolt la resolució ferma, aquest mateix tractament s'ha de donar a la norma de la unió europea. Però si l'ordenament processal intern no preveu aquesta possibilitat ni cap excepció per cap norma de dret substantiu intern, no és possible fer-la en relació al dret de la unió. Això és el que succeeix en el supòsit plantejat, atès que l'ordenament processal espanyol no preveu una possible excepció al principi de cosa jutjada...'.



CUARTO.- Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso en lo que se refiere a la excepción de pago fundada en la pretendida nulidad, por abusiva, de la cláusula tercera y pacto 4º del contrato de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario. Aunque el trámite procesal que nos ocupa no es el mismo que el analizado en la resolución antes transcrita la decisión en cuanto al fondo ha de ser la misma, habida cuenta que estamos en trámite de ejecución por las cantidades no cubiertas con el importe obtenido con la subasta, y lo cierto es que el decreto de adjudicación data del 26-10-2012, y el lanzamiento y entrega de la posesión se efectuó el 21-1-2013, presentándose el escrito de oposición en el mes de noviembre de 2013, transcurridos más de siete meses desde la publicación de la Ley 1/2013, que confería a tal efecto el término de un mes, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta antes transcrita, y además se pretende cuestionar el tipo de tasación de la finca a efectos de subasta, cuando la misma disposición transitoria dispone que se aplicará esta Ley siempre que el procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, que es precisamente lo sucedido en este caso.

Por otro lado, se estaría atacando por esta vía el decreto de adjudicación y como esta Sala ha dicho en múltiples ocasiones (autos de 9-1-2002 , 7-3-2006 y 7-4-2008 , entre otros) el decreto de adjudicación no es una resolución definitiva en el sentido que establece el art. 207 de la LEC (no pone fin al procedimiento ni impide su continuación), y tampoco está previsto en la LEC que contra el mismo quepa interponer recurso de apelación, por lo que la conjunta interpretación de los arts. 455-1 y 207-1 de la LEC determina que dicha la resolución no es susceptible de apelación.



QUINTO.- La pluspetición que subsidiariamente invoca la recurrente se sustenta en el injusto enriquecimiento que obtiene la ejecutante al adjudicarse el inmueble por un precio muy inferior al precio de tasación, considerando la apelante que por aplicación de la doctrina de los actos propios y de la doctrina jurisprudencial que invoca ( SAP Navarra de 17-12-2012 ) debería reducirse la cantidad reclamada en la diferencia entre el valor de tasación y el de adjudicación, contabilizando dicha diferencia en favor del deudor.

Los argumentos que esgrime la recurrente resultan en parte (y en lo esencial) coincidentes con los habitualmente invocados cuando se pretende haber valer la dación en pago a efectos de extinción total del crédito en aquellos casos en que la parte ejecutante se adjudica el inmueble hipotecado, pretendiendo que al haberse efectuado dicha adjudicación en atención al precio de tasación del bien, a través de ella queda cubierto la totalidad de lo adeudado.

Es esta una cuestión sobre la que se ha pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones pudiendo citar, entre otros muchos, el auto de 12 de febrero de 2014 (nº 26/14) en el que recogíamos el criterio mantenido en los autos de 16 de mayo y 6 de noviembre de 2013 ante la problemática de la dación en pago, el acto propio, el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto, concluyendo que '...En definitiva, la adjudicación del bien por el equivalente a la deuda con sus intereses y costas no ha sido la solución por la que se ha decidido el legislador, lo que impide que los tribunales adoptemos una postura distinta al carecer de competencia al respecto...', añadiendo que '... la recent publicació de la Llei 1/13, de 14 de maig, de mesures per reforçar la protecció als deutors hipotecaris, reestrutació de deute i lloguer social, on el legislador tampoc es fa ressó de la tesi defensada per la interlocutòria ara apel·lada, continua en la línia marcada per les recents modificacions legislatives apuntades, i recull amb un seguit de requisits i condicionants, la dació en pagament dintre del Codi de Bones Práctiques. Així, es continua mantenint a la seva Exposició de Motius que: 'como medida de gran relevancia, se establece la posibilidad de que si tras la ejecución hipotecaria de una vivienda habitual aún quedara deuda por pagar, durante el procedimiento de ejecución dineraria posterior se podrá condonar parte del pago de la deuda remanente, siempre que se cumpla con ciertas obligaciones de pago'.

Los mismos criterios se reiteran en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 que casa la sentencia de apelación y rechaza los argumentos de la parte demandada según la cual al haberse adjudicado la finca a la entidad acreedora en el proceso de ejecución hipotecaria, la deuda debía reputarse satisfecha, en atención al valor de tasación que el propio banco atribuyó a la finca en la escritura de constitución de la hipoteca, que cubría la deuda derivada del contrato de préstamo. También argumentaban que la reclamación constituía un abuso de derecho por parte de la entidad bancaria que, a su entender, pretendía un enriquecimiento injusto.

Analizando el art. 579 de la LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la materia argumenta esta STS de 13-1-2015 que '...La Ley no prevé su adjudicación, en todo caso, por el importe total adeudado, garantizado con la hipoteca, sino que expresamente legitima al acreedor hipotecario para optar por la adjudicación por el 50% del valor de tasación, sin perjuicio de que en reformas legislativas posteriores este porcentaje se hubiera incrementado (al 60% y luego al 70%), en caso de vivienda habitual del deudor.

_ En este contexto, el art. 579 LEC preveía que cuando la ejecución se hubiera dirigido exclusivamente contra un bien hipotecado en garantía de una deuda dineraria, como es el caso, si, subastado el bien hipotecado, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podía pedir el embargo por la cantidad que faltaba y la ejecución proseguiría con arreglo a las normas ordinarias aplicable a toda ejecución.

Esta norma ha sido reformada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que sustituyó la facultad de pedir el embargo por la cantidad que faltara, por la de pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte.

_ En cualquier caso, el acreedor sigue teniendo la facultad de reclamar el importe de su crédito no satisfecho y dirigirse para ello contra el resto del patrimonio de sus deudores...'; '...La posibilidad de adjudicarse el inmueble por el 50% se prevé en el art. 671 LEC bajo el presupuesto de que, en la práctica, nadie opta por el inmueble y la suposición de que no cabe obtener mayor precio por el bien. En este contexto, la adjudicación es correcta y, en la medida en que con el valor de la adjudicación no se satisface la totalidad de la deuda, esta persiste por la cuantía pendiente de pago y el acreedor tiene derecho a reclamarla. De facto, su crédito no ha sido enteramente satisfecho y el acreedor sigue teniendo derecho a reclamar la cantidad pendiente de pago. De ahí que, por regla general, no puede existir en esta adjudicación enriquecimiento injusto, pues con la adjudicación tan sólo se ha satisfecho el crédito en la medida del valor de la adjudicación, en este caso el 50% del valor de tasación, que no es mayor porque no ha existido mejor postura.

El enriquecimiento injusto no puede radicar única y exclusivamente en que el el importe en que el bien fue tasado es muy superior al valor de la adjudicación, en concreto, un 50%, porque esto sí que es algo previsto y aceptado expresamente por la Ley. A este respecto, sí que sería de aplicación la citada jurisprudencia, como una exigencia de otro principio general del derecho, el de seguridad jurídica, que siempre ha de ponderarse junto con el de interdicción del enriquecimiento injusto.

El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma. En este hipotético caso, que no es el que nos corresponde juzgar, la aplicación del enriquecimiento injusto se fundaría en su configuración como principio general de Derecho y en su proyección técnica respecto del necesario control causal de las atribuciones y desplazamientos patrimoniales en el curso de las relaciones jurídicas. Estas matizaciones están en la línea de la reciente jurisprudencia (contenida, entre otras, en la Sentencia 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014 ) EDJ 2014/180029 ), que pretende reforzar la justicia contractual que deriva de los principios de buena fe y de conmutabilidad del comercio jurídico, para superar una concepción meramente formalista y rigorista de los esquemas de aplicación del derecho de crédito y la responsabilidad patrimonial derivada.

_ 12. De hecho, en la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el art. 579 LEC prevé en su apartado 2 que: _ «en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades: _ b)En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante».

_ Con esta previsión legal, la norma ya contempla en la actualidad la 'injustificación' del enriquecimiento que el adjudicatario o cesionario del remate pudiera tener con la plusvalía obtenida con la posterior venta del bien ejecutado, y reconoce al deudor ejecutado que pueda beneficiarse proporcionalmente de la plusvalía obtenida con la posterior venta del bien ejecutado y adjudicado a su acreedor'.

13. Pero en nuestro caso, no ha existido una posterior venta que aflorara una plusvalía relevante para el acreedor, sino que la Audiencia ha razonado la existencia del enriquecimiento injusto mediante un juicio de valor sobre la revalorización de inmuebles en aquella época. No deja de ser una simple elucubración que no muestra de forma clara que de hecho se haya producido un enriquecimiento por la obtención de una plusvalía muy relevante.

_ Por esta razón, no cabía apreciar enriquecimiento injusto, como tampoco abuso de derecho, en aplicación de la citada jurisprudencia...' En el presente caso la adjudicación es anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, no estamos en el momento de la adjudicación ante la vivienda habitual de la parte ejecutada y tampoco consta (ni se ha invocado) que concurran los requisitos previstos en el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo por lo que, en definitiva, no cabe acoger las alegaciones de la apelante, ya que el art. 579 de la LEC faculta al acreedor para reclamar el importe de su crédito no satisfecho y dirigirse para ello contra el resto del patrimonio de sus deudores, sin que quepa apreciar abuso de derecho, injusto enriquecimiento ni vinculación a los actos propios en el sentido que propugna la recurrente.



SEXTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la ejecutante, la resolución de primera instancia estima alguno de los motivos de oposición invocados por la parte ejecutada, por lo que en sede de apelación forzoso resulta recordar que uno de los principios básicos de la segunda instancia es la prohibición de la 'reformatio in peius' de modo que, como establece el art. 465-4 de la LEC , la sentencia que se dicte en apelación no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Por tanto, la Sala no puede modificar aquellos pronunciamientos de la resolución recurrida que han devenido firmes, por consentidos, por lo que debe mantenerse lo acordado en primera instancia en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, que únicamente podría verse modificado en el supuesto de que se estimen los motivos de apelación invocados por la parte ejecutante, de forma que en lo que se refiere a dicha cláusula suelo la declaración de nulidad debe mantenerse en esta alzada al no ser objeto de recurso por la ejecutante puesto que sólo cuestiona los efectos retroactivos de esa declaración pero no la nulidad en sí misma, que al haber sido consentida por la parte a quien perjudica ha de mantenerse incólume, so pena de incurrir en la incongruencia proscrita por el art. 218-1 de la LEC .

Con carácter previo a analizar dicho recurso procede dar respuesta a las alegaciones de la parte apelada sobre la inadmisibilidad del recurso del banco ejecutante, que han de ser rechazadas por las mismas razones que indica la apelada ya que el art. 7-14 de la Ley 1/2013 dio nueva redacción al art. 695-4º de la LEC de modo que cabe interponer recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva, y esto es precisamente lo que hace la ejecutante al cuestionar la abusividad y consiguiente falta de aplicación que acuerda el auto impugnado en cuanto a la cláusula suelo y la relativa al interés moratorio.

Procede acoger las alegaciones de la ejecutante cuando rechaza que la nulidad de la cláusula suelo deba retrotraer sus efectos a la fecha de formalización del contrato, siendo de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (nº139/2015 ) cuya parte dispositiva indica que: ' Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

SÉPTIMO.- Distinta ha de ser la respuesta en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula que fija un interés moratorio al tipo del 29%. Estamos ante un préstamo hipotecario suscrito en el año 2004 -cuando el interés legal estaba fijado al 3,75%-, y no ha sido objeto de controversia que los ejecutados tienen la consideración de consumidores, por lo que la resolución recurrida no incurre en ningún error, ajustándose plenamente a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, sobradamente recogida en el auto recurrido y seguida por esta Sala en múltiples resoluciones, siendo igualmente correcta la decisión de declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, no siendo procedente la adaptación que postula la recurrente, pues como bien se argumenta en la resolución recurrida de acuerdo con la doctrina que emana del TJUE, no resulta procedente acudir al art. 114 de la LH y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 a efectos de reducir, moderar o integrar el interés moratorio pactado en el contrato.

El mismo criterio hemos mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala siguiendo la misma doctrina jurisprudencial del TJUE (entre otras, sentencia de 14 de junio de 2012 , apdos 69 a 73), que ha sido ratificada en la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 ), en el sentido que en los casos en que una cláusula contractual se considere abusiva el Juez no puede integrarla, moderarla ni adaptarla para que el interés deje de ser abusivo sino que la consecuencia ha de ser que la cláusula es nula completamente y no debe aplicarse, de modo que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, es decir, que el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible.

OCTAVO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en el art. 398 de la LEC por lo que las costas del recurso formulado por la Sra. Ana María se imponen a la recurrente, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las derivadas del recurso planteado por la entidad bancaria ejecutante, al haberse estimado parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA S.A. contra el auto de fecha 14 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Lleida en procedimiento de Ejecución de Titulo no Judicial nº456/2012, y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, en el único sentido que la nueva liquidación a que se refiere el apartado C) de su parte dispositiva deberá ajustarse en lo que se refiere a la cláusula suelo a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, es decir a la doctrina sentada por la STS de de 25 de marzo de 2015 .

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Ana María contra la referida resolución , imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.