Auto CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 650/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00134/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Modelo: N01600

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488

Equipo/usuario: IDO

N.I.G.26089 42 1 2017 0003953

ROLLO: RCC CUESTION DE COMPETENCIA 0000650 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2017

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

En Logroño a 5 de noviembre de dos mil dieciocho

AUTO Nº 134 DE 2018

Antecedentes

UNICO.-En esta Audiencia Provincial se han recibido del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), los autos de Juicio Ordinario nº 607/17, para la resolución de la Cuestión de Competencia ante este Tribunal, formándose el Rollo de Apelación nº 650/2018, con traslado al Ministerio Fiscal para informe conforme consta en autos, pasando las actuaciones a la Magistrado Ponente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, para dictar la resolución oportuna sobre dicha cuestión de competencia

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador don Héctor Salazar en representación de don Simón presentó demanda ejercitando acción de disolución y liquidación frente a don Torcuato, don Vidal, don Jose Pedro y don Carlos José, solicitando que, seguido el juicio por sus trámites, se dictase sentencia declarando la disolución y posterior liquidación de la Sociedad Civil Irregular 'Vicente Parra Hijos S.C., mediante la tramitación establecida en los artículos 782 y siguientes LEC, con expresa imposición de costas a la parte demandada (folios 9 a 16 de los autos).

En el primer hecho de esa demanda al folio 10, sobre LA SOCIEDAD CIVIL IRREGULAR se refería:

PRIMERO: LA SOCIEDAD CIVIL IRREGULAR:

La Sociedad Civil Irregular Citada fue constituida mediante documento privado de fecha 8 de febrero de 1994, y cuyo domicilio social quedó establecido en Nieva de Cameros (La Rioja). En ningún caso se ha constituido en escritura pública ni se ha inscrito en Registro Público alguno, por lo que es manifiesto su carácter de Sociedad Civil Irregular. Esta Comunidad originaria estaba constituida por mi representado (D. Simón) junto con su padre, D. Torcuato y sus hermanos, D. Vidal y D. Carlos José. El objeto social era la explotación agropecuaria de montaña. Se acompaña como Documento nº 2 el mencionado documento privado de constitución.

Ese documento 2 obra a los folios 29 y 30, de fecha 8 de febrero de 1994 y en él, en su primer acuerdo, sobre formalizar una asociación con las siguientes características se exponía: 'el objeto de la misma es la EXPLOTACIÓN AGROPECUARIA DE MONTAÑA; en nombre de la mencionada ASOCIACIÓN será VICENTE GARCÍA PARRA E HIJOS; y el domicilio social queda establecido en el barrio de Montemediano de Nieva de Cameros'.

En el segundo acuerdo se disponía: 'los beneficios o pérdidas que se produzcan en la explotación, se prorratearán en cuatro iguales partes entre los asociados.

En el acuerdo tercero se disponía: ' los gastos extraordinarios que puedan producirse, se realizarán previo acuerdo de todos los socios'.

En punto cuarto se disponía: 'asimismo, cualquier variación patrimonial que se produzca en la ASOCIACIÓN, deberá ser tomada por acuerdo de todos los socios'.

En el quinto acuerdo se disponía: 'queda expresamente prohibido a ningún socio, intervenir directa o indirectamente en empresas o negocios, cuyo objeto sea similar al de esta ASOCIACIÓN sin el consentimiento escrito del resto de los socios.

SEGUNDO.-Por el Juzgado se dictó Diligencia de Ordenación en fecha 19 de julio de 2017, en la que, examinadas las actuaciones, y visto que la demandante de la sociedad civil, cuya liquidación pretendía la actora, tenía una finalidad mercantil, siendo realmente por ello una sociedad mercantil- con cita de SAP Barcelona 30 de marzo de 2012-, se acordaba oír a la actora y al Fiscal por 10 días sobre la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer del procedimiento con presentación de escrito por el demandante al folio 46.

Se dictó nueva diligencia en fecha 31 de julio de 2017, en la que se acordaba unir el escrito de la parte demandante, así como dar traslado al Fiscal, a fin de que emitiese informe, sobre la posible falta de competencia objetiva del juzgado para conocer del procedimiento con presentación de escrito al folio 54.

Se presentó escrito por el Ministerio Fiscal como consta al folio 54.

Nueva dirigencia de ordenación de 2 de octubre de 2017, folio 57, en la que se unía el informe del Fiscal y se daba traslado del mismo a las partes personadas y a la Juzgadora, a fin de que dictase la resolución pertinente.

TERCERO.-En fecha 12 de diciembre de 2017, folios 58, se dictó auto por el Juzgado de Instancia número 2 de Logroño, procedimiento ordinario 67 2017, en el que se declaraba que ese juzgado no tenía competencia objetiva para conocer del procedimiento, siendo el órgano competente el Juzgado de lo Mercantil de Logroño.

En el único fundamento de derecho de esa resolución se exponía:

ÚNICO.- El artículo 86 ter 2 letra a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial estable la competencia de los Juzgados Mercantil para conocer de las cuestiones civiles respecto de las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

En el presente supuesto, la parte actora interesa que se declare la disolución y liquidación de una sociedad civil cuyo objeto social tiene carácter mercantil, al señalar en su demanda que el objeto social es la explotación agropecuaria de montaña.

En este sentido, el artículo 1.670 del Código Civil establece que 'las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio', añadiendo que 'en tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código'. De manera que, aun cuando no conste que la sociedad se constituyó en forma mercantil, si por su actividad, funcionamiento y finalidad resulta evidente que se trata de una sociedad que tiene por objeto realizar actos de comercio, la sociedad está sujeta a las prescripciones de las sociedades mercantiles. Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, la disolución -que en su caso se declare- y la liquidación de esta sociedad civil irregular con finalidad mercantil deberán sujetarse a las normas de la sociedad mercantil a que corresponda, por lo que la competencia objetiva para conocer de este procedimiento es del Juzgado de lo Mercantil.

En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 22 de marzo de 2007 en un supuesto idéntico al que nos ocupa:

'PRIMERO.- La presente cuestión de competencia negativa se plantea entre el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, y viene referida a la que se deriva de la solicitud de diligencias preliminares de exhibición y aportación de documentos, en orden a la disolución y liquidación de la Sociedad que se dice formada entre D. Silvio y D. Teodosio , dedicada a la actividad empresarial de realización de reparaciones y subsanación y arreglo de siniestros en viviendas, que se denomina comercialmente con el nombre de Reformas Gema, al entender el Magistrado de lo Mercantil que no estamos ante una sociedad sometida a la normativa de las sociedades mercantiles, de lo que difiere el Magistrado de Primera Instancia.

SEGUNDO.- La referida problemática competencial debe encontrar su vía de solución, en la naturaleza jurídica de la sociedad que se dice constituida entre las partes, a los efectos de determinar las normas por la que habrá de regirse su disolución y liquidación, en virtud de la aplicación, por remisión del art. 257 de la LECn , de lo establecido en el art. 86 ter.2.a) de la LOPJ , que atribuye la competencia exclusiva y excluyente a los Magistrados de lo Mercantil de '...aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisprudencial se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas'.

Y siguiendo la doctrina jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.006 (EDJ 2006/311683 ), atendiendo a las alegaciones de la propia parte solicitante de que sociedad Reformas Gema se dedica a la actividad empresarial de realización de reparaciones de todo tipo y subsanación y arreglo de siniestros de todo tipo en viviendas, contratando los distintos gremios que efectúan las reparaciones y facturando a las aseguradoras, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2002 afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico'. La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio , señalando las formas de las sociedad mercantiles el art. 122 del Código de Comercio . Por lo que, en su caso, las operaciones de liquidación de la misma habrán de llevarse a efecto conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y siguientes del Código de Comercio .

En nada entorpece esta calificación jurídica de sociedad mercantil a la sociedad llamada Reformas Gema, los motivos expresados por el Magistrado de lo Mercantil para declinar su competencia, porque en la solicitud de las diligencias preliminares ya se decía que la sociedad formada se dedicaba a la actividad mercantil, y porque el art. 129 del Código de Comercio contempla los supuestos de que todos los socios concurran en la dirección y manejo de los negocios comunes.

En consecuencia, la competencia objetiva es de los Juzgados de lo Mercantil, en virtud del art. 86 ter.2.a) de la LOPJ , que se refiere a las cuestiones suscitadas al amparo de la normativa de las sociedades mercantiles, como en el caso de autos'.

En idéntico sentido se viene a manifestar también el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2011:

'Distinta valoración se impone respecto de las pretensiones (iii) y (vi). Las mismas se formulan a partir de la afirmación de la condición de parte de un contrato de sociedad a la que se caracteriza como irregular y destinada al ejercicio de una actividad empresarial. Tal caracterización debe llevar a la consideración, a la hora de individualizar el régimen jurídico aplicable, de que nos encontramos ante una sociedad de naturaleza mercantil, a la que resultaría de aplicación la normativa de las sociedades colectivas. Así lo viene entendiendo la doctrina y la jurisprudencia, resultando expresiva la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 20 de noviembre de 2006, que se pronuncia en los siguientes términos: '.En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...'. La sentencia de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico'.

La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio '.

Siendo el de las sociedades colectivas el marco regulatorio aplicable, al mismo habría de estarse en principio a la hora de juzgar sobre la pertinencia de los pedimentos objeto de consideración, por lo que la competencia de los Juzgados de lo Mercantil está justificada en este caso'.

Finalmente , debe señalarse que la propia sociedad civil acudió a un expediente de Jurisdicción Voluntaria en materia mercantil de los recogidos en el Título VIII de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en concreto la convocatoria de Junta General de Socios del art. 117 LJV, y cuya competencia se atribuye al Juzgado de lo Mercantil ( art. 118 LJV), habiéndose dictado Decreto en fecha 21 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil, según la documental aportada con la demanda.

En consecuencia, procede declarar que este órgano no tiene competencia objetiva para conocer de este procedimiento, siendo el órgano competente el Juzgado de lo Mercantil de Logroño.

Una vez firme esta resolución, remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo Mercantil de Logroño para la continuación del procedimiento.

CUARTO.-Se dictó nueva diligencia de ordenación en la que se exponía que habiéndose notificado las partes el auto dictado en el procedimiento en 12 de diciembre de 2017, y habiendo transcurrido el plazo para recurrir sin que se hubiese presentado recurso alguno, se acordaba declarar la firmeza de dicha resolución y remitir las actuaciones al Juzgado Decano del partido judicial para su reparto al Juzgado de lo Mercantil (folio 65).

Remitir los autos a ese juzgado, y subsanado el defecto, a que se referiría la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2018, folios 69, se dictó auto en 14 de febrero de 2018 (folio 773), en el que se admitió a trámite la referida demanda y se acordaba sustanciar el proceso por las reglas del juicio ordinario con emplazamiento de las partes y demás diligencias.

Por el Procurador don Alberto García Zabala en representación de don Jose Pedro y don Carlos José se presentó escrito el 21 de marzo de 2018 planteando declinatoria de competencia objetiva (folio 104).

A su vez, en fecha 16 de marzo de 2018 se presentó escrito por la Procuradora doña Eva Norte Sainz en representación de don Vidal, formulando, asimismo, declinatoria, tal y como consta folio 102.

Por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2018, al folio 116, se acordó dar traslado de sus escritos al resto de partes personadas.

Al folio 121 y siguientes consta escrito de contestación a la demanda presentado por la Procuradora doña Sara Valdelvira Ortigosa en representación de don Torcuato, interesando que continuase el procedimiento por sus trámites en orden a declarar la disolución de la Sociedad Civil Irregular Vicente García Parra E Hijos S.C. y proceder a su definitiva liquidación de conformidad con los Artículos 782 y Siguientes LEC, con imposición de costas a la parte que se opusiere y actuase con temeridad o mala fe.

Por Diligencia de 28 de Marzo de 2018 se tuvo por contestada la demanda, folio 146.

Al folio 142, consta escrito presentado en 6 de Abril de 2018 por la representación de Don Simón, Procurador Don Héctor Salazar, oponiéndose a la declinatoria planteada, con escrito, asimismo, del Fiscal de 9 de abril de 2018, al folio 145.

Finalmente, escrito de la Procuradora Doña Sara Valdelvira Ortigosa en representación de Don Torcuato, presentado en fecha 11 de Abril de 2018 al folio 147, oponiéndose a la declinatoria.

QUINTO.-En fecha 22 de Marzo de 2018 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño, en el que se estimaba la declinatoria formulada y, en consecuencia, declaraba que ese juzgado no tenía competencia objetiva para conocer del procedimiento, siendo el órgano competente el Juzgado de lo Mercantil de Logroño (folio 149).

En la fundamentación jurídica de esta resolución se exponía:

ÚNICO.- El artículo 86 ter 2 letra a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial estable la competencia de los Juzgados Mercantil para conocer de las cuestiones civiles respecto de las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

En el presente supuesto, la parte actora interesa que se declare la disolución y liquidación de una sociedad civil cuyo objeto social tiene carácter mercantil, al señalar en su demanda que el objeto social es la explotación agropecuaria de montaña.

En este sentido, el artículo 1.670 del Código Civil establece que 'las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio', añadiendo que 'en tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código'. De manera que, aun cuando no conste que la sociedad se constituyó en forma mercantil, si por su actividad, funcionamiento y finalidad resulta evidente que se trata de una sociedad que tiene por objeto realizar actos de comercio, la sociedad está sujeta a las prescripciones de las sociedades mercantiles. Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, la disolución -que en su caso se declare- y la liquidación de esta sociedad civil irregular con finalidad mercantil deberán sujetarse a las normas de la sociedad mercantil a que corresponda, por lo que la competencia objetiva para conocer de este procedimiento es del Juzgado de lo Mercantil.

En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 22 de marzo de 2007 en un supuesto idéntico al que nos ocupa:

'PRIMERO.- La presente cuestión de competencia negativa se plantea entre el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, y viene referida a la que se deriva de la solicitud de diligencias preliminares de exhibición y aportación de documentos, en orden a la disolución y liquidación de la Sociedad que se dice formada entre D. Silvio y D. Teodosio , dedicada a la actividad empresarial de realización de reparaciones y subsanación y arreglo de siniestros en viviendas, que se denomina comercialmente con el nombre de Reformas Gema, al entender el Magistrado de lo Mercantil que no estamos ante una sociedad sometida a la normativa de las sociedades mercantiles, de lo que difiere el Magistrado de Primera Instancia.

SEGUNDO.- La referida problemática competencial debe encontrar su vía de solución, en la naturaleza jurídica de la sociedad que se dice constituida entre las partes, a los efectos de determinar las normas por la que habrá de regirse su disolución y liquidación, en virtud de la aplicación, por remisión del art. 257 de la LECn , de lo establecido en el art. 86 ter.2.a) de la LOPJ , que atribuye la competencia exclusiva y excluyente a los Magistrados de lo Mercantil de '...aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisprudencial se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas'.

Y siguiendo la doctrina jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.006 (EDJ 2006/311683 ), atendiendo a las alegaciones de la propia parte solicitante de que sociedad Reformas Gema se dedica a la actividad empresarial de realización de reparaciones de todo tipo y subsanación y arreglo de siniestros de todo tipo en viviendas, contratando los distintos gremios que efectúan las reparaciones y facturando a las aseguradoras, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2002 afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico'. La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio , señalando las formas de las sociedad mercantiles el art. 122 del Código de Comercio . Por lo que, en su caso, las operaciones de liquidación de la misma habrán de llevarse a efecto conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y siguientes del Código de Comercio .

En nada entorpece esta calificación jurídica de sociedad mercantil a la sociedad llamada Reformas Gema, los motivos expresados por el Magistrado de lo Mercantil para declinar su competencia, porque en la solicitud de las diligencias preliminares ya se decía que la sociedad formada se dedicaba a la actividad mercantil, y porque el art. 129 del Código de Comercio contempla los supuestos de que todos los socios concurran en la dirección y manejo de los negocios comunes.

En consecuencia, la competencia objetiva es de los Juzgados de lo Mercantil, en virtud del art. 86 ter.2.a) de la LOPJ , que se refiere a las cuestiones suscitadas al amparo de la normativa de las sociedades mercantiles, como en el caso de autos'.

En idéntico sentido se viene a manifestar también el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2011:

'Distinta valoración se impone respecto de las pretensiones (iii) y (vi). Las mismas se formulan a partir de la afirmación de la condición de parte de un contrato de sociedad a la que se caracteriza como irregular y destinada al ejercicio de una actividad empresarial. Tal caracterización debe llevar a la consideración, a la hora de individualizar el régimen jurídico aplicable, de que nos encontramos ante una sociedad de naturaleza mercantil, a la que resultaría de aplicación la normativa de las sociedades colectivas. Así lo viene entendiendo la doctrina y la jurisprudencia, resultando expresiva la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 20 de noviembre de 2006, que se pronuncia en los siguientes términos: '.En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...'. La sentencia de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico'.

La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio '.

Siendo el de las sociedades colectivas el marco regulatorio aplicable, al mismo habría de estarse en principio a la hora de juzgar sobre la pertinencia de los pedimentos objeto de consideración, por lo que la competencia de los Juzgados de lo Mercantil está justificada en este caso'.

Finalmente, debe señalarse que el Auto 370/2017 dictado por este Juzgado en autos de J.O: 607/2017 se recogió expresamente que la propia sociedad civil había acudido a un expediente de Jurisdicción voluntaria en materia mercantil de los recogidos en el Título VIII de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en concreto la convocatoria de Junta General de Socios del art. 117 LJV, y cuya competencia se atribuye al Juzgado de lo Mercantil ( art. 118 LJV), habiéndose dictado Decreto en fecha 21 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil, según la documental aportada con la demanda que dio lugar a aquel otro Juicio Ordinario instado por otro socio.

En consecuencia, procede declarar que este órgano no tiene competencia objetiva para conocer de este procedimiento, siendo el órgano competente el Juzgado de lo Mercantil de Logroño.

Una vez firme esta resolución, remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de Primera Instancian nº 6 y de lo Mercantil de Logroño para la continuación del procedimiento.

SEXTO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número6 de Logroño se dictó auto en 17 de abril de 2018 (folio 155), en el que se desestimaba la dedicatoria presentada, manteniendo la competencia del juzgado para conocimiento del asunto.

En la fundamentación jurídica de esa resolución se exponía:

PRIMERO.- Como dice la SJM PALMA DE MALLORCA DE 26 DE ENERO DE 2016

'Como señala SAP Valencia 24 julio 2012 'AJ promulgar el Código de Comercio en el año 1885 el criterio de distinción entre la sociedad civil y la mercantil se consagra en el párrafo primero del artículo 116, al decir:'... será mercantil, cualquiera que fuese su clase siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código '. Conforme a ese criterio, si la sociedad no se hubiera constituido mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil adoptando alguna de las formas recogidas en el Código de Comercio, siempre sería civil, aunque las operaciones que constituyen su objeto social debieran ser calificados como actos de comercio.

Pero, cuando más tarde en el año 1889 se promulga el Código Civil, se consagra otro criterio diferente de distinción entre la sociedad civil y la mercantil, al decir el artículo 1670 que 'Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio; en tal caso, les será aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código'. Y, conforme a este criterio que acude a la índole o naturaleza de las operaciones que constituyen el objeto social de la sociedad, aunque la sociedad no se hubiera constituido mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil adoptando alguna de las formas recogidas en el Código de Comercio, sería mercantil, si las operaciones que constituyen su objeto social debieran ser calificadas de actos de comercio, aunque sociedad mercantil irregular. Pues bien, dejando aparte de las sociedades 'regulares' civiles (constituida mediante el otorgamiento de escritura pública si se aportan a ella bienes inmuebles o derechos reales y, en cualquier caso, cuando los pactos no se mantienen secretos entre los socios) y mercantiles (constituida mediante escritura pública que se inscribe en el Registro Mercantil adoptando alguna de las formas del Código de Comercio), y centrándonos las sociedades 'irregulares' debe considerarse, como la doctrina Jurisprudencial actualmente vigente, que el criterio diferenciador entre la sociedad irregular mercantil radica en la índole o naturaleza de las operaciones que constituyen el objeto social de la sociedad, de tal manera que si esas operaciones debieran ser calificadas de actos de comercio, sería una sociedad irregular ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 919/2002 de 11 de octubre; 249/1998 de 21 de marzo 447/1996 de 5 de junio; 8 de Julio de 199; 1 de octubre de 1986 '.

En el supuesto de autos, atendido el objeto para el que se constituyó la sociedad civil es una explotación agropecuaria de montaña, debe atribuírsele el carácter de sociedad mercantil irregular, al no constar el otorgamiento de escritura pública ni inscripción en el Registro Mercantil, y en consecuencia con asunción por este Juzgado de la competencia para la tramitación del presente procedimiento.

SÉPTIMO.-Posteriormente se dictó un auto en 3 de julio de 2018 por el mismo Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó nueva resolución, en la que se estimaba los recursos interpuestos por los curadores don Alberto García Zabala y doña Eva Norte Sainz (obrantes a los folios 157 y 161) y, en consecuencia, revocaba el auto anterior de 17 de abril de 2018 estimando la declaratoria presentada y entendiendo que el conocimiento del procedimiento el trámite correspondía al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño.

En la fundamentación jurídica de esa resolución se exponía:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- manteniendo el criterio establecido en la SJM PALMA DE MALLORCA DE 26 DE ENERO DE 2016 de que 'debe considerarse, como la doctrina jurisprudencial actualmente vigente, que el criterio diferenciador entre la sociedad irregular civil y la sociedad irregular mercantil radica en la Índole o naturaleza de las operaciones que constituyen el objeto social de la sociedad, de tal manera que si esas operaciones debieran ser calificadas de actos de comercio, sería una sociedad irregular mercantil y, por el contario, si esas operaciones no debieran ser calificadas de actos de comercio, sería una sociedad irregular civil ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 919/2002 de 11 de octubre 249/1998 de 21 de marzo, 447/1996 de 5 de junio; 8 de Julio de 1993; 1 de octubre de 1986

Sin embargo recientemente en las conclusiones del Seminario 'La sociedad mercantil como sujeto de derecho privado'' celebrado en Madrid los días 11-13 de abril de 2018 y sobre tal extremo se recoge que El art. '116 CCom hace depender la mercantilidad de que la sociedad se haya constituido con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.

El Artículo 122 CCom señala que por regla general las sociedades mercantiles se constituirían adoptando alguna de las formas siguientes:

-La regular colectiva.

-La comanditaria, simple o por acciones.

-La anónima.

-La de responsabilidad limitada.

La doctrina señala que con arreglo a la normativa vigente se pueden distinguir dos criterios de rnercantilidad:

- El criterio objetivo, entiende que la mercantilidad depende de la actividad desarrollada por la sociedad.

El criterio subjetivo, entiende que la mercantilidad depende de la calificación que le dé el ordenamiento jurídico.

En el Código de Comercio ambos criterios coinciden, puesto que las sociedades constituidas para el desarrollo del comercio deben necesariamente constituirse bajo forma mercantil.

Sin embargo, el art. 1670 del CC no sigue este criterio, ya que permite que las sociedades civiles puedan constituirse con cualquiera de las formas admitidas en Código de Comercio, lo que significa que puede utilizarse un tipo de sociedad mercantil para la realización de una actividad no empresarial.

Las Leyes especiales en materia de sociedades de Capital superaron este desajuste normativo, utilizando el criterio de mercantilidad por razón de la forma, de manera que, en el caso de las Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, será indiferente la actividad desarrollada, pues siempre se someterán al estatuto jurídico del empresario.

En consecuencia, según las normas indicadas:

una sociedad que se dedique a una actividad empresarial, tendrá que constituirse con alguna de las formas mercantiles reguladas en el Código de Comercio y será en todo caso un comerciante, pues desarrolla una actividad mercantil.

una sociedad que realice una actividad civil, puede adoptar una forma civil o mercantil y no será considerada empresario.

serán siempre comerciantes, con independencia de su actividad, las personas jurídicas que se constituyan con forma de sociedad de capital.

Entre los diferentes Supuestos que se manifiestan en el tráfico jurídico bajo la forma de sociedad civil pueden destacarse:

-las sociedades de explotación agraria, en la medida en que los sectores agrícola, ganadero, pesquero y forestal están excluidos de Derecho mercantil (T5 12-5-81; 24-6-88,);

- la sociedad Integrada por profesores que aportan su actividad docente, a diferencia de la sociedad de empresarios que organiza una actividad educativa, de carácter mercantil (DGRN Resol 29-2-92).

-La sociedad integrada por profesionales liberales, entre los que se encuentra los abogados que, como declara la SAP Madrid 466/2010, de 21 de octubre, puede ser una sociedad de medios, en la que varios abogados acuerdan asociarse a fin de dotarse y compartir la infraestructura necesaria (inmuebles, equipo, personal auxiliar, etc.) para el desempeño individual de la profesión. O una sociedad de comunicación de ganancias, en la que varios abogados ss asocian al objeto de distribuir los resultados prósperos y adversos que obtengan mediante el ejercicio individual de la profesión. Siendo lo frecuente que la sociedad de comunicación de ganancias sea a la vez una sociedad de medios.

El problema de determinar qué actividades económicas merecen el calificativo de empresariales:

El Profesor Ángel Rojo, ante la falta de una definición legal de empresario propone considerar como tal a la persona natural o jurídica que por sí o por medio de representantes ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o distribución de bienes y servicios en el mercado adquiriendo la titularidad de las obligaciones y defectos nacidos de esa actividad.

Hemos citado como ejemplo a las sociedades de explotación agraria en la medida en que los sectores agrícola, ganadero, pesquero y forestal están excluidos del Derecho mercantil, pero como señala Antonio Perdices calificar de no empresaria una sociedad- que explota unas pocas hectáreas de cereal no plantea problemas, pero si lo supone el no reconocer la existencia de una empresa en una explotación con cientos de cabezas de ganado. Por tanto, se debe examinar, caso por caso, las actividades desarrolladas para determinar si, por intensidad o relevancia, una actividad que en abstracto puede ser considerada civil, puede pasar a merecer el calificativo de empresarial.

En este caso apreciado que estamos ante una explotación, según se puede observar en la Junta General de 30 de noviembre de 2016, cuenta con una activo de 193 vacas, 6 toros y 58 terneros, y por lo tanto sin entidad suficiente para considerar tal actividad en modo alguno como mercantil, por lo que se considera que es una sociedad civil y el conocimiento de la presente demanda debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia nº 2.

OCTAVO.-Se dictó nuevo auto por ese último Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño, en el que se disponía plantear cuestión de competencia ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, a fin de que determinase el órgano que tenía competencia para conocer del procedimiento.

NOVENO.-Como refirió el Juzgado de lo Mercantil- Juzgado de Primera Instancia número 6-de Logroño en su auto de 17 de abril de 2018 (folio 155 vuelto), se trata de una sociedad mercantil irregular, como se desprende del documento de su constitución, aportado con la demanda , como documento 2 al folio 29 de fecha 8 de febrero de 1994, con el objetivo que se ha expuesto en relación con el primero de esos acuerdos y con el resto de los acuerdos expresamente referidos en esta resolución.

Estamos, por ello y conforme a todos los datos, ante una comunidad de bienes que está desarrollando claramente una actividad mercantil, vendiendo con ánimo de lucro toda la producción agrícola y ganadera y por eso es una clara sociedad irregular

En este sentido se hace referencia a SAP Cáceres de 4 de abril de 2016, número 158/2016, recurso 163/2016, en cuyo cuarto fundamento de derecho se dispone: 'CUARTO.- Este criterio (en el que, correctamente, descansa, asimismo, la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) se encuentra avalado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que son exponentes, a título meramente ejemplificativo, las Resoluciones del Alto Tribunal que a continuación se citarán. Así, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), en la Sentencia número 1.177/2.006, de 20 de Noviembre , establece, en términos literales, que: 'En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. (...) La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...'. La sentencia de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico'. La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio '.

Finalmente, el Alto Tribunal ( Sala de lo Civil, Sección1ª), en la Sentencia número 740/2.010, de 24 Noviembre , ha significado, también literalmente, que: '(...) 16. Nuestro sistema, reconoce a los particulares potestad para la creación de sociedades civiles que gozan de personalidad jurídica como efecto de la eficacia organizativa de la voluntad contractual de los socios de constituir una sociedad. (...) 17. Para que la sociedad pueda oponerse frente a terceros, además, debe exteriorizar su existencia aunque no se expliciten los pactos sociales, lo que acontece en supuestos como el presente en el que los socios contratan en nombre de la sociedad, de tal forma que el tercero es conocedor de que la relación obligatoria se entabla con el ente personificado. (...) 19. Ello no supone la imposibilidad de que se suscriban contratos en nombre de futuras sociedades de responsabilidad limitada después de haberse otorgado escritura de constitución aun no inscrita, proyectándose sus efectos, según los casos, a la sociedad en fase de constitución, a los socios, a los administradores, a quienes contrataron en nombre de esta, y, en ocasiones, tanto a la sociedad como a socios y gestores, de conformidad con lo previsto en los artículos 15 y 16 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión contenida en el artículo 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy artículos 36 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792) ). (...) 20. Ahora bien, aunque como sostiene la sentencia 957/2001 de 19 octubre (RJ 2001, 8649) la inscripción de la escritura fundacional en el Registro Mercantil tiene la condición de requisito constitutivo, y en tanto no se cumpla la Sociedad carece de personalidad a determinados efectos, la personalidad jurídica, como instrumento eficaz para la organización de las empresas y creación de un centro de imputación de relaciones jurídicas útil en el tráfico jurídico, no queda limitada a los supuestos en los que se ha otorgado escritura pública -momento a partir del cual entra en juego la previsión contenida en el artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas , como se deduce de la interpretación sistemática de este precepto en relación con el artículo 14 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy del artículo 33 en relación con el 24 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, de tal forma que del contrato, incluso aformal, cabe derivar cierto grado de personalidad. (...) 21. En este sentido apuntan diversas sentencias de esta Sala y así: 1) La de 1 de octubre de 1986 ( RJ 1986 , 5230) , con cita de la de 21 de junio de 1983 (RJ 1983, 3647) afirma la existencia de sociedad mercantil 'desde el momento en que los contratantes se obligaron a poner bienes en común con intención de obtener lucro', aun cuando irregular. 'La condición de irregular, determinada por la ausencia de la escritura pública y su inscripción registral, no desnaturaliza tal carácter mercantil (...). 2) La de 20 de febrero de 1988 ( RJ 1988, 1073) sostiene que: 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 (RJ 1983, 3647) admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación a la normativa específica del Código de Comercio'. 3) La 1004/1992 de 13 de noviembre (RJ 1992, 9402) admite la existencia de un ente social válidamente constituido por la prestación del consentimiento probada por inferencia; 4) La 611/1996, de 17 de julio ( RJ 1996, 5724) admite la constitución prescindiendo de formalidades escritas 'pues puede existir por simple acuerdo verbal entre los interesados ( Sentencia de 8 julio 1993 ( RJ 1993, 6326) ), siempre que concurra el elemento esencial definidor que es el 'animus societas'. 5) La 1177/2006 de 20 de noviembre ( RJ 2006, 8082) , reproduce la de 11 octubre 2002 ( RJ 2002, 9851) y afirma que 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril ( RJ 1991 , 2633) , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 7937) según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil'. 6) La 743/2009 de 13 de noviembre (RJ 2009, 7288) reconoce modalidades elementales o primarias de sociedad incluso carentes de forma específica e irregulares. (...) 22. También la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 14 de febrero de 2001 (RJ 2002, 2154) , rectificando anteriores criterios, sostiene que 'de ciertos preceptos legales de reciente promulgación resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica -o, al menos, de cierta personalidad-, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al artículo 38, párrafo primero del Código Civil (LEG 1889, 27) (cfr. artículos 15 y 16.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , a los que remiten los artículos 152 del Código de Comercio (LEG 1885, 21 ) y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico (RCL 1991 , 1149) ; igualmente, resultaba ya del tenor del artículo 116, párrafo segundo, del Código de Comercio, resulta ahora de los artículos 1 y 22.1 de la mencionada Ley de Agrupaciones de Interés Económico, que no condicionan la atribución a éstas de personalidad jurídica a su inscripción registral. La inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran 'su' especial personalidad jurídica [ artículos 7.1, párrafo primero, i. f. de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.1 i . f. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada] que añade la limitación de responsabilidad de los socios; y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores [junto a la de la propia sociedad], conforme al artículo 120 del Código de Comercio [cfr., también el artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico : 'Los administradores responderán solidariamente con la Agrupación por los actos y contratos que hubieran celebrado en nombre de ella antes de su inscripción']). (...) 23. Partiendo del reconocimiento de cierto grado de personalidad de las sociedades mercantiles no formalizadas en escritura pública, cuando los socios o los gestores contratan con terceros exteriorizando su existencia, quedan vinculados con la misma quienes con ella contratan conociendo que entablan las relaciones con la sociedad en fase de adquisición de personalidad, de tal forma que, una vez formalizada e inscrita, esta puede exigir de los terceros el cumplimiento de lo pactado'.

;

DÉCIMO.-En cuanto a la competencia para el enjuiciamiento del procedimiento, debe resolverse en el sentido de que corresponde al Juzgado de lo Mercantil de Logroño, como se entendió por él en el primero de sus autos, y como así se ha entendido por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Logroño.

;

Se trata de una sociedad mercantil irregular con ese objeto de carácter mercantil, que conduce la competencia al Juzgado de lo Mercantil. En este sentido se hace referencia a SAP Ourense de 22 de enero de 2015, número nueve/2015, recurso 217/2014 en cuya fundamentación jurídica se expone: ' PRIMERO .- La base de la pretensión actora es la existencia de un contrato de sociedad, concertado entre los litigantes, que tenía por objeto, mediante la aportación común, la promoción inmobiliaria, construcción de edificio para posterior venta a terceros de las viviendas resultantes y locales de negocio. Así se estipula en el contrato primeramente concertado entre las partes, de 15 de noviembre de 1990, del que resulta la titularidad común de las fincas aportadas para la posterior construcción de los edificios. También del contrato concertado en 5 de marzo de 1991, en el que se le asignan al demandado, en pleno dominio, un número determinado de viviendas, plazas de garaje, y el 62,50 % de la planta baja. En cuya cláusula novena se estipula que las ventas a terceros serían realizadas por el demandado, previa fijación de precios y condiciones que serían determinadas de mutuo acuerdo. Lo mismo, del documento liquidatorio obrante al f. 124 (otorgado en 18 de abril de 1995) en cuya estipulación primera se hizo constar, que los socios litigantes se daban por conformes con la liquidación de cuentas practicada en el negocio que llevan en común a razón de la participación de un 50 % indiviso cada uno de ellos en ' la construcción de 28 viviendas y urbanización del SU-23, zona 4 de Ourense'

SEGUNDO .- La jurisprudencia ha distinguido entre las sociedades civiles y mercantiles en función del objeto a que se dediquen. El art. 1.670 CC establece, que las sociedades civiles por el objeto a que se dediquen pueden revestir todas las formas reconocidas en el código de comercio. En tal caso le serán aplicables sus disposiciones en tanto no se opongan a los del presente Código. En una interpretación conjunta e integradora de dicho precepto legal, y de lo dispuesto en los artículos 2 , 116 , 117 y 124 del Código de Comercio , se ha considerado que la sociedad es de naturaleza mercantil cuando el lucro se obtiene mediante el ejercicio de una actividad comercial o mercantil.

Las SSTS de 21 de junio de 1998 , 21 de marzo de 1998 , 20 , mayo de 2002, entre otras, han indicado, que desde el momento en que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, mediante el ejercicio de un acto de comercio o explotación de un negocio, la sociedad será de naturaleza mercantil, con independencia de la forma de su constitución, siempre que concurran los requisitos del art. 1.261 CC . La STS de 11 de octubre de 2002 , es concluyente en este aspecto, al señalar, 'En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual, 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad, criterio compartido por esta Sala en las sentencias que en la de apelación se citan y han de tenerse-por reproducidas, determinando tal condición irregular, a los efectos plenamente mercantiles, la ausencia de escritura pública constitucional y la inscripción en el Registro mercantil, pero sin que ello desnaturalice tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios'. 'El art. 117 del Código de Comercio da validez al contrato cualquiera que sea la forma de su celebración entre los que lo celebren, siempre que reúna los requisitos del art. 1261 del Código Civil , admitiendo la posibilidad de su concierto en documento privado y con forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a la de las sociedades colectivas y consiguiente aplicación de la normativa específica a la del Código de Comercio'. La STS de 21 de junio de 1983 : 'por su parte la sentencia de 9 de marzo de 1992 afirma que, 'el otorgamiento de escritura notarial y la inscripción en el Registro Mercantil, son requisitos que tienen carácter constitutivo en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada, pero no en las 'compañías colectivas', según reconoce, con carácter más general, el art. 120 del Código de Comercio '.

TERCERO .- De modo que la ausencia de escritura pública e inscripción, únicamente convierte a la sociedad mercantil en irregular, pero no desvirtúa su naturaleza como sociedad mercantil para cuya calificación únicamente es relevante el criterio objetivo.

El régimen jurídico aplicable es diferente en cada caso, pues la sociedad irregular mercantil quedará sujeta en primer lugar a las disposiciones contenidas en el Código de comercio, conforme a los artículos 2 y 50 del Código de Comercio , rigiéndose por las normas correspondientes a la sociedad colectiva, a falta de pacto entre los socios ( SSTS 4 de junio de 1983 , 21 de marzo de 1998 y 14 de abril de 1998 entre otras)

En consecuencia, se estima adecuadamente calificado en la instancia el contrato de sociedad concertado entre los litigantes, como de carácter mercantil, en atención al objeto de la misma, que era el de promover la construcción de un edificio, como de hecho se hizo, para su posterior venta a terceros, una vez edificado, de las fincas independientes resultantes, con el consiguiente ánimo de lucro en la explotación de tal negocio de reventa. Por ello, conforme a lo dispuesto en el art. 86 ter a) LOPJ , la competencia para conocer del pleito corresponde al juzgado de lo mercantil, al tratarse de una cuestión promovida, como así resultaba de la demanda y de lo precedentemente expuesto, al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, por lo que procede la confirmación del auto apelado.

En definitiva, se mantiene el auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño, en el sentido de resolver la cuestión de competencia planteada atribuyendo la misma al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño-Juzgado de lo Mercantil, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA.-Se acuerda resolver la cuestión de competencia planteada ante esta Audiencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño, en el sentido de atribuir la competencia para el conocimiento del Juicio Ordinario 617/2017 al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño-Juzgado de lo Mercantil; conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No se hace imposición de costas causadas en la cuestión de competencia a ninguna de las partes.

Remítase las actuaciones al Juzgado de que provienen con testimonio de esta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.