Auto CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 541/2017 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
AUTO: 00134/2019
Modelo: N10300 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13039 41 1 2016 0000696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DAIMIEL
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000341 /2016
Recurrente: Luis Antonio , Gabriela
Procurador: RAQUEL MORA RUIZ, MARIA TERESA GARCIA SERRANO
Abogado: VICENTE CUESTA DIAZ DEL CAMPO, VICENTE NOBLEJAS NEGRILLO
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JUAN VILLALON CABALLERO
Abogado: JUAN SALVADOR MUÑOZ MILLET
A U T O Nº 134
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En Ciudad Real a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Daimiel, se dictó con fecha 20/06/2017, Auto cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la a oposición a la ejecución planteada a instancias de D. Luis Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Mora Ruiz y asistidos por el Letrado D. Vicente Cuesta Díaz del Campo, frente BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Villalón Caballero y asistida técnicamente por el Letrado D. Salvador Muñoz Millet.- Se imponen las costas de este incidente a la parte ejecutada que ha formulado oposición'.



SEGUNDO.- Cont ra el expresado auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada D. Luis Antonio y Dª Gabriela y admitido el recurso, por ambas partes, se hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, remitiéndose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, y registrado y dada Ponencia, se ha tramitado como es de rigor, señalándose para votación y fallo, el día 21 de noviembre de 2019.

TERC ERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales; designándose Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MÓNICA CÉSPEDES CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado , aunque argumenta que ' Está claro que la cláusula según está redactada en el contrato de préstamo, con los criterios y parámetros actuales conocidos, es abusiva,... ', tras el análisis del art.

695 LEC, la doctrina del TS que refiere, sobre la base de que, al tiempo de su redacción era conforme a las disposiciones vigentes, invocando el principio de seguridad jurídica y la facultad de resolver las obligaciones, así como que la liquidación del salido se hace tras el impago de 8 cuotas, tras todo esto, se dice, el auto dice que ' Por ello se desestima la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado'.



SEGUNDO.- La representación procesal de Dª. Gabriela interesa se declare abusiva la cláusula y con ello su nulidad, acordado el sobreseimiento de la ejecución instada. Pedimento que igualmente interesa la representación procesal de D. Luis Antonio , que además alega la falta de legitimación activa de la ejecutante, que no ha inscrito en el Registro de la Propiedad la oportuna cesión - puesto que el préstamo se concertó con la antigua CajaMadrid, y ejecuta Bankia -.



TERCERO.- Efectivamente, tal y como se admite en el auto apelado, la abusividad de la cláusula decimoséptima del contrato de préstamo suscrito por los apelantes, está incluso expresamente reconocida en el auto apelado; y es que en su apartado a) previene el vencimiento y resolución por ' La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de esta pacto en los libros del Registro de la Propiedad'. - La inevitable consecuencia de dicha abusividad es la declaración de nulidad.

Sobre los efectos o consecuencias de ello, la reciente STS de 11 de septiembre del año en curso con apoyo en la STJUE de 26 de marzo de 2019, y en los autos de 3 de julio dictados en los asuntos C-92/16, C-167/16 y C-485/16, da las pautas para la resolución de la materia que es objeto de recurso. En este sentido la meritada STS argumenta: '11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LECLeg islación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 552 (07/10/2015) , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecuc ión con fundamento en el mismo título, sino de ejecuc iones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LECLegislación citadaLEC art. 693.2 en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019Legislación citada que se aplicaLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. art. DT 1 (16/06/2019) . Y ello, porque: El art. 693.2 LECLeg islación citadaLEC art. 693.2 , en su redacción anterior a la Ley 5/2019 , era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LECLeg islación citadaLEC art. 693.2 anterior a la reforma. '.

CUAR TO.- Las concretas variables del préstamo suscrito por los apelantes son las siguientes: se suscribió el 26 de abril de 2007, ascendiendo el capital prestado a 119.935 euros, amortizables en 396 años, los 36 primeros de pre- amortización y los 300 restantes de amortización; la liquidación del préstamo se hace por el impago de 8 cuotas, las que van del 26 de octubre de 2015 al 27 de mayo de 2016.

El art. 24 de la LCCI condiciona el vencimiento anticipado del contrato si concurre: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii, Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.' Lo anterior teniendo en cuenta que '2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

' Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Ar tículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Ar tículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Ar tículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Con todo, y concluyendo sobre el caso que se somete con el recurso, estamos ante un préstamo hipotecario vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, la mota se produce dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, pero, de conformidad con el citado art. 24.1.a).i. LCCI, el incumplimiento no reúne las condiciones de gravedad y proporcionalidad, por lo que debe ser sobreseído.



QUINTO.- Sobre la falta de legitimación esgrimida por la representación procesal del apelante Sr. Luis Antonio , venimos sosteniendo que ' la falta de legitimación activa de la entidad bancaria, cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta misma Audiencia en el rollo de sala 46/2013 en la que decíamos: ' No es una cuestión que sea pacifica, son dos los las posturas, una primera aquella que entiende que es precisa la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito y lo sustenta en que: El proceso de ejecución hipotecaria es un proceso sumario con causas de oposición muy limitadas, en el que no hay traba previa, sino enajenación directa del inmueble, lo que exige al órgano judicial realizar un control estricto de los requisitos formales de los títulos que pueden dar lugar a la ejecución.

La norma del art. 540 de la LEC que permite despachar ejecución a favor del que acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, es una norma general de la ejecución que cede ante la especialidad de la regulación de la ejecución hipotecaria.

El art. 149 de la LH , exige que la cesión del préstamo garantizado con hipoteca se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real y ello es así, no sólo para constituir la hipoteca, sino también para que tenga virtualidad la modificación subjetiva de la misma; así el art. 5 de la ley 2/1994, sobre Subrogación y modificación de Préstamos hipotecarios dispone que la subrogación no ruste efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro.

El art. 150LH sólo exime de hacerse constar en el Registro la transferencia del derecho hipotecario cuando la hipoteca se hubiera constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portado.

Ello Obliga a concluir que para la transmisión de la garantía en cualquier otro caso sí es obligada la puesta en conocimiento al deudor y la constancia registral de la transferencia Frente a dicha postura mantenida por Audiencia Provincial de Castellón, y Valencia, entre otras, otras Audiencias por el contrario asumen la innecesariedad del préstamo, entendiendo que: En los supuestos de sucesión universal no estamos en presencia de una supuesta cesión créditos.

la cesión de créditos se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civiles refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otros criterios. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. De modo que en este último caso no es necesaria ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni los Art. 1526 a 1536.

No es de aplicación el Art. 149 de la LH al referirse a una cesión singular, frente a los supuestos de sucesión universal que se regularan por las normas de que determinen el mecanismo de sucesión.

Los Art. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura como nueva forma de sucesión universal la cesión global que puede llevar la desaparición de la trasmitente o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio. En ambos supuestos se produce una cesión universal.

Aún en la hipótesis de que se entendiese que se trata de una cesión de créditos regulada en el Art. 149 de la LH la inscripción de la cesión carece de efecto constitutivo sin que sea preciso el conocimiento previo del deudor y la notificación al mismo, de modo que la exigencia de la inscripción hipotecaria del crédito cedido en sus efectos es respecto exclusivamente a terceros.

Postura que mantienen entre otras la Audiencia Provincial de Madrid y Valladolid.

Por nuestra parte esta Audiencia Provincial en pleno de 20 de marzo de 2013 acordó por mayoría sumarse a esta última postura de modo que se recogió en el mencionado pleno no jurisdiccional que A) En el supuesto se sucesión universal, no se suscita problema alguno sobre la innecesariedad de la inscripción registral.

B) En los supuestos de cesión de créditos, después de debatir sobre las diversas corrientes jurisprudenciales surgidas en las Audiencias Provinciales, se estima oportuno acoger el criterio ya señalado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Junio de 1989 y reiterado en las de 23 de Noviembre de 1993 y 4 de Junio de 2007 , que viene a declarar el carácter no constitutivo de la inscripción en el Registro.

En el caso sometido a consideración de la Sala entendemos que se trata de una sucesión universal y como tal no está sometida la requisito previo de la inscripción en el Registro de la propiedad, aunque como hemos indicado anteriormente también es admisible en los demás casos, de cesión de créditos, dado los criterios que a tal efecto mantiene nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que no tiene efecto constitutivo.

A todo ello hay que añadir que para la posterior, inscripción no es ningún obstáculo que la cesión del crédito no esté previamente inscrito como así lo recogía, el auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de octubre de 2003 , 'no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión , cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.' ( Sentencia dictada en Rollo de apelación 248/17 de esta misma Sala).

SEXT O.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, de las que no se hará imposición, dada la estimación que con ésta resulta, además de las dudas de derecho que la cuestión ha planteado, con cuestión al TJUE.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio , y Dª. Gabriela contra el auto dictado con fecha 20 DE JUNIO DE 2017 en Ejecución Forzosa seguida con el número 341/16 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Daimiel, REVOCAMOS el mismo, y en su consecuencia, díctese nueva resolución acordando el sobreseimiento de la ejecución; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones con certificación de esta resolución a los efectos oportunos.

Así lo acuerda la sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.