Auto CIVIL Nº 136/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 937/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00136/2013
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 937/2012
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a diez de junio de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES 59/2011, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.
1 de GETAFE, a los que ha correspondido el Rollo 937/2012, en los que aparece como parte apelante BANCO
BÍLBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador D. FERNANDO JURADO RECHE,
y asistida por la Letrada Dª ROSARIO ÁLVAREZ ÁLVAREZ, y como apelado D. Alfonso , Dª Sagrario y
D. Eleuterio , representados por la procuradora Dª MARÍA JOSEFA SANTOS MARTÍN en esta alzada, y
asistidos por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, sobre oposición a la ejecución, y
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getafe, en fecha 29 de mayo de 2012 se dictó auto , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Estimar parcialmente la oposición a la presente ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Paz Cano en nombre y representación de D. Alfonso , Dª Sagrario y D. Eleuterio , declarando improcedente la partida de 787,35 euros del acta de fijación del saldo deudor acompañada como documento nº 3 de la demanda, debiendo practicarse por la parte actora, en el plazo de quince días, nueva liquidación del interés moratorio con base en el criterio jurisprudencial expuesto, todo ello sin expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante BANCO BÍLBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D.

Alfonso , Dª Sagrario y D. Eleuterio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2013.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.


PRIMERO.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., promueve demanda de ejecución de título no judicial, consistente en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria unilateral otorgada el 19 de diciembre de 2008, frente a los prestatarios deudores solidarios don Alfonso , doña Sagrario y don Eleuterio , por suma de 88.819,41 euros, a fecha 15 de junio de 2010, al haberse dado por vencido anticipadamente el préstamo por incumplimiento del pago de las cuotas de amortización según lo pactado, más otra cantidad presupuestada provisionalmente en 26.047 euros en concepto de costas e intereses posteriores. El saldo deudor fijado se integra por: capital 87.235,07 euros; intereses ordinarios 1.796,99 euros; intereses moratorios 787.37 euros.

Los intereses moratorios pactados en la escritura pública y aplicados para el cálculo del saldo deudor son al tipo del '20% nominal anual'.

Despachada inicialmente como ejecución hipotecaria, se decretó, a instancia de la ejecutante, la nulidad del auto que así lo dispuso dado que la demanda promovida era de ejecución de título no judicial y se despachó nuevamente conforme a la acción ejecutiva ejercitada en la demanda.

Los ejecutados se oponen a la ejecución alegando: 1.-Nulidad de las actuaciones anteriores a la notificación a los ejecutados de la designación de letrado de oficio -del decreto sobre anotación preventiva de embargo y del decreto sobre mejora de embargo-, al no poder comparecer en el procedimiento, asistidos de letrado, hasta el conocimiento de la designación. 2.- Error en la determinación de la cantidad exigible, al amparo del artículo 695.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil , porque: el préstamo debe declararse usurario por ser abusiva la cláusula que establece el tipo de interés moratorio en el 20% puesto que en el año 2008 el tipo del interés legal del dinero era el 5,5%, el de demora a efectos de la Ley General Tributaria el 7% y el de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre del año 2008 el 11,20%, por lo que el máximo aplicable debería quedar fijado, al igual que para el descubierto en cuenta corriente, en el 13,75% -2,5 veces el interés legal del dinero, conforme al artículo 19.4 de la Ley del Crédito al Consumo , al no existir en la Ley Azcárate una tasa que determine automáticamente la existencia de usura-, lo que supone la nulidad del contrato, debiendo el prestatario devolver sólo la suma recibida, en este caso, 87.235,07 euros correspondiente al capital pendiente de amortizar.

La ejecutante se opone a la nulidad de actuaciones y al segundo motivo de oposición al despacho de ejecución alegando, en cuanto al último, que los artículos 557 y 559 de la Ley de Enjuiciamiento civil regulan los motivos de oposición a la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales -por motivos de fondo y por motivos procesales- y ninguno de ellos ha sido el alegado por los ejecutados puesto que oponen un motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, que no es la presente, lo que conduce a la desestimación de la oposición; subsidiariamente, pretenden los ejecutados no pagar intereses ordinarios ni moratorios, sino solo capital, y tal alegación, si se hubiere querido hacer valer por el trámite de la pluspetición, debería haberse consignado la cantidad considerada debida -87.235,07 euros- para la suspensión de la ejecución, pues el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento civil así lo prescribe; además, los ejecutados no se limitan a solicitar la moderación de los intereses de demora, facultad rechazada por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 2012 , sino que se pide la nulidad de la cláusula de interés de demora cuando el tipo del 20% anual es resultado del principio de autonomía de la voluntad, para penalizar el impago de lo debido y estimular el cumplimiento, por lo que no puede considerarse abusivo o desproporcionado en relación con el tipo de interés retributivo pactado en el contrato, ni usurario, ni se toma como referencia el interés habitual del dinero para un préstamo de la clase del suscrito por las partes en la fecha de su firma, atendiendo al tipo de operación crediticia y a las garantías de devolución pactadas y tiempo de duración convenido para la devolución, ni acreditan los ejecutados la desproporción que afirman; finalmente, no resulta aplicable la Ley 7/1995 del Crédito al Consumo.

El auto dictado en la primera instancia desestima el primer motivo de oposición -nulidad de actuaciones- y estima el segundo motivo razonando que debe entenderse alegada, como tal motivo de oposición, la pluspetición por ser abusivos los intereses moratorios pactados al tipo del 20% y que ciertamente son abusivos, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2012 y de la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 5ª, de 10 de febrero de 2012 , por lo que debe reducirse el tipo de interés a 2,5 veces el interés legal del dinero en cada uno de los ejercicios correspondientes y, en consecuencia, la partida de 787,35 euros del acta de fijación del saldo deudor se declara improcedente debiendo practicarse nueva liquidación del interés moratorio con base en el criterio jurisprudencial expuesto, añadiendo que tal decisión ha tenido en consideración la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 citada por la ejecutante, pero no se considera aplicable porque se trata de una sentencia aislada que no constituye jurisprudencia y que el criterio de la sentencia de 23 de septiembre de 2010 se muestra más acorde con la realidad social del tiempo en que han de ser interpretadas las normas; por ello, estima parcialmente la oposición a la ejecución y declara improcedente la partida de 787,35 euros del acta de fijación del saldo deudor acompañada como documento número 3 de la demanda y ordena a la actora practicar en el plazo de quince días nueva liquidación del interés moratorio con base en el criterio jurisprudencial expuesto, sin expresa imposición de costas.

La ejecutante interpone recurso de apelación contra el auto dictado en la primera instancia reiterando los motivos alegados en la impugnación de la oposición al despacho de ejecución y añade: a) alegada, en su caso, la pluspetición como motivo de oposición, debe consignarse la cantidad que se reconoce adeudada para que pueda suspenderse la ejecución y el auto recurrido no dice nada sobre ello; b) se ha modificado el petitum y la causa de pedir y se resuelve sobre algo no solicitado por los ejecutados; c) se aplica indebidamente, por analogía, el artículo 19.1 de la Ley del Crédito al Consumo ; d) no se puede pretender valorar las circunstancias actuales para ponderar si el interés de demora pactado en el año 2008 era o no desorbitado, y la parte opuesta no ha desarrollado la más mínima prueba cuando no es un hecho que goce de notoriedad; e) la facultad moderadora de los Tribunales con referencia al tipo de interés de demora se ha aplicado de oficio y, además, se ha rechazado su aplicación por sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 , porque el artículo 1.154 del Código civil obliga a moderar la pena de forma imperativa pero nuestro sistema actualmente no permite al juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que la cuantía fue libremente pactada por las partes y no se puede moderar la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación cuando está expresamente prevista en el contrato para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado; los intereses moratorios se generan por una conducta antijurídica del deudor y su finalidad es la compensación y reparación al acreedor del daño causado, actuando como una cláusula penal moratoria, siendo el cobro de intereses lógica consecuencia de la demora en el pago de las deudas después de vencidas y prevaleciendo el interés pactado sobre el legal cuando hay pacto entre las partes ( artículos 1.255 del Código civil y 316 del Código de comercio y 1.108 del primer texto legal citado ); f) el tipo de interés de demora pactado en el contrato, 20% anual, es el resultado de la aplicación de la autonomía de la voluntad, convenido, no para remunerar el capital prestado sino para estimular el cumplimiento y penalizar el impago de lo debido, sin que pueda considerarse el tipo de interés moratorio pactado en relación con el retributivo abusivo o desproporcionado o contraventor de las disposiciones y normas alegadas de contrario, máxime cuando se califican por los ejecutados de abusivos y usurarios sin prueba sobre ello.



SEGUNDO.- Los medios de oposición al fondo de la ejecución se regulan en el artículo 556 en forma distinta al artículo 557, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ; en el primero, relativo a la oposición a la ejecución de sentencia o resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe transacción o acuerdo logrado en el proceso, los motivos se limitan al pago, cumplimiento, caducidad en el supuesto que prevé y pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público; en el segundo, referido a la oposición a la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, como es el presente supuesto, el listado es más extenso aunque también limitado a los motivos de oposición que tasadamente se enumeran -tratándose de despacho de ejecución por títulos previstos en los números 4 a 7 o por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9 del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y forma prevista en el artículo 556, si se funda en el pago que pueda acreditar documentalmente, compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva, pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie, prescripción o caducidad, quita, espera o promesa de no pedir, que conste documentalmente o transacción, siempre que conste en documento público-.

En el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento civil se prevé los motivos de oposición por defectos procesales igualmente limitados a los supuestos que relaciona.

Pues bien, la oposición de los ejecutados sí podía incardinarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en concreto, en el supuesto de pluspetición, dado que, a pesar de los errores de los ejecutados en el planteamiento del motivo segundo de oposición al despacho de ejecución, al confundir intereses moratorios e intereses retributivos y citar una causa de oposición prevista para la ejecución hipotecaria, posiblemente motivada la errónea cita por la inicial tramitación como tal cuando la acción ejercitada había sido la ejecución de título no judicial y no la acción ejecutiva hipotecaria, lo que dichos ejecutados venían a oponer era la pluspetición por improcedencia de la integración de la deuda por la que se despachó ejecución con los intereses moratorios calculados al tipo del 20% anual conforme a una cláusula que tachaban de nula, por ser el tipo anual del 20% abusivo y desproporcionado -la alusión a la Ley Azcárate y a la usura simplemente era errónea, al girar la oposición sobre los intereses moratorios y no sobre los retributivos-, limitándose el juzgador de primera instancia a enmarcar el motivo en una de las causas tasadas de oposición al despacho de ejecución de título no judicial y a aplicar el principio 'iura novit curia', dentro del margen de actuación delimitado por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , esto es, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, aunque no habían sido acertadamente citadas y alegadas por los ejecutados y sin apartarse de la causa de pedir de la oposición, ya que ésta era el exceso en la cuantificación de la deuda por incluir intereses moratorios calculados conforme a una cláusula tachada de nula por abusiva, y también, con respeto a lo establecido en el artículo 216 de la ley procesal ('Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales').



TERCERO.- Ninguna consecuencia cabe extraer de la falta de consignación de los ejecutados de la cantidad que reconocían debida para su entrega inmediata a la ejecutante pues tal consignación es necesaria para suspender el curso de la ejecución, según el artículo 558.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , cuando la oposición se haya fundado exclusivamente en pluspetición o exceso ya que, fuera de tal caso, la ejecución continúa su curso hasta el momento determinado en dicho precepto mientras la oposición no haya sido resuelta, pero no es presupuesto de admisibilidad de tal motivo de oposición.



CUARTO.- Precisamente porque los considerados abusivos por los prestatarios ejecutados son los intereses moratorios, procedería declarar la nulidad, incluso de oficio, de la cláusula que los establece al tipo señalado del 20% anual, si fuere efectivamente abusiva conforme a la legislación protectora de consumidores y usuarios, y ello por lo siguiente: La STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

La STJUE de 14 de junio de 2012 ((asunto C-618/2010), ha establecido: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio - in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

En el mismo sentido, las recientes sentencias de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11 ) y 30 de mayo de 2013 (asunto C- 488/11) del TJUE.

Por tanto, según la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en torno a la aplicación de la Directiva 93/13 CEE de 4 de abril de 1993 , el juez nacional, en ejercicio de la función de garantía de los consumidores que el derecho comunitario le atribuye, debe examinar y pronunciarse sobre la naturaleza abusiva de una cláusula contractual no sólo cuando sea invocada por una parte sino, igualmente, de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, ya que cuando estime que una cláusula comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva es abusiva, debe abstenerse de aplicarla, para subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional impidiendo que el consumidor contratante quede vinculado por la cláusula abusiva, salvo que haya manifestado expresamente su voluntad contraria a la exclusión o inaplicación y a la no vinculación de la cláusula tras haber sido informado por el juez.

La misma doctrina ha sido recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (recurso de casación 485/12): 'En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual' ( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23)'.



QUINTO.- Pues bien, en este caso, los ejecutados han alegado que los intereses moratorios de un préstamo celebrado por entidad bancaria y consumidores son abusivos por desproporcionados, por lo que, el mayor o menor acierto en la fundamentación del motivo de oposición alegado por aquéllos, no constituía obstáculo alguno para que el juzgador examinara y se pronunciara sobre la cláusula que determina los intereses de demora al tipo del 20%, y hemos de advertir que el importe del préstamo, según la propia documentación aportada por la ejecutante, debía destinarse, junto con los recursos propios necesarios, a primera vivienda y reestructuración de deudas -cláusula 7ª del contrato, folio 45 de la escritura pública-, formalizándose el 19 de diciembre de 2008 con la garantía de una hipoteca unilateral constituida sobre la vivienda propiedad de los dos primeros ejecutados, en la que tienen su domicilio, y aceptada por la entidad bancaria.

Es actualmente doctrina seguida en las Audiencias Provinciales (entre las resoluciones más recientes, las de las Audiencias Provinciales de Valencia, sección 7ª, de 13 de julio de 2012 y todas las que en ella se citan, Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 5 de julio de 2012, Barcelona, sección 1ª, de 28 de septiembre de 2012, Madrid, sección 20ª, de 8 de marzo de 2013 y la que en ella se cita, ésta referida a un préstamo hipotecario) la que considera abusivas las cláusulas que establecen unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2,5 veces el legal del dinero, índice que se toma como referencia para constatar si el interés, en la fecha del contrato, es muy superior al normal del dinero y resulta desproporcionado con las circunstancias del caso, aunque no resulten aplicables directamente las previsiones del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (Directiva 93/13 de la CEE, artículos 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación , artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -son abusivas: 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'- y artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en el sentido expuesto de servir de referencia el índice que establece).

No ignoramos que, tratándose de préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria, está excluido el mismo, expresamente en dicha Ley de Crédito al Consumo, del ámbito de aplicación de su artículo 19 (se excluye la aplicación del artículo 19 al crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria). Lo que sucede es que, como hemos expuesto, el índice que establece (2,5 veces el interés legal del dinero) sirve de referencia y así lo razona la sentencia apelada, para determinar la barrera entre un tipo abusivo y otro no abusivo cuando de intereses moratorios por incumplimiento en la devolución de préstamos se trata y a los que no resulta aplicable dicho artículo, dado que a la fecha de celebración del contrato -tampoco a la del auto recurrido- no se había dictado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuyo artículo 3 dos añade un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , del tenor siguiente: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» La naturaleza de los intereses moratorios, disuasoria e indemnizatoria del incumplimiento y del retraso, en cuanto implican un estímulo al cumplimiento y, también, una liquidación anticipada de daños y perjuicios causados o una cláusula penal por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses retributivos pactados, no impide en este caso, dado el destino del préstamo y la condición de profesional de la entidad bancaria prestamista y de consumidores de los prestatarios, la aplicación de la normativa especial protectora, pues el artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , al igual que en el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de la misma (número 1, letra e), relaciona como cláusulas abusivas: 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Por otra parte, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 , en el epígrafe 74, señala: 'En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

En este caso, no existe la más mínima referencia de la apelante tendente a justificar que los perjuicios causados por la mora superan 2,5 veces el interés legal del dinero hasta alcanzar un 20% anual y, por otra parte, un interés moratorio pactado al tipo del 20% anual en el año 2007, que supera en tal fecha en un 6,25% el tipo que resultaría de 2,5 veces el interés legal del dinero, establecido en aquel año en 5,5% (13,75%), y en más de 13 puntos el interés nominal o retributivo anual -en el folio 71 de la escritura pública se dice que la 'tasa anual equivalente (TAE) es del 6,745%, calculada conforme a las reglas y fórmula establecidas al efecto por el Banco de España en su circular nº 8/1990, (BOE DEL 20-9-1990)'-, se muestra excesivo e injustificado de cara alcanzar el fin indemnizatorio y disuasorio, respetivamente, del incumplimiento o retraso, vistos los tipos de morosidad establecidos por el Banco de España y otros organismos oficiales en la fecha de concierto del contrato, desde la doble vertiente de su naturaleza -indemnizatoria y disuasoria-.

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo ya referido -20% anual- es nula por abusiva por superar el índice de referencia señalado -2,5 veces el interés legal del dinero- en el año de celebración del contrato y ser desproporcionados en relación con los tipos de morosidad establecidos en la fecha del contrato por el Banco de España y otros organismos oficiales y que fueron puestos de manifiesto en la oposición al despacho de ejecución y en el auto recurrido, como recoge el primer fundamento jurídico de la presente resolución.



SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha expuesto: '(...) la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en 'detrimento del consumidor', de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla. 118. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 33, afirma que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula', de tal forma que '[c]uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone', y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27, que '[s]in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)'. Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula, al razonar que '[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'. 119. Finalmente, también apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 53, según el cual '[c]on independencia de cuál sea la medida elegida por el juez nacional, deberán tenerse en cuenta dos cosas. En primer lugar, dicha medida no puede adoptarse contra la voluntad del actor. Precisamente, el derecho a la tutela judicial efectiva también implica la potestad de no ejercitar los derechos propios. Por ello, debe averiguarse cuál es la voluntad concreta del consumidor'.

Aplicando la anterior doctrina, las consecuencias de la ineficacia de la cláusula están limitadas, en el presente caso, a la reducción de los intereses moratorios al tipo determinado en la resolución recurrida, ya que los apelados, tanto en la oposición al despacho de ejecución como en esta alzada, al no haber formulado recurso de apelación ni impugnado el auto en lo que les resultaba desfavorable y haber solicitado la confirmación del auto apelado, aceptaron expresamente su obligación de abonar a la acreedora intereses moratorios al tipo finalmente fijado en la resolución apelada (el tipo de interés a 2,5 veces el interés legal del dinero en cada uno de los ejercicios correspondientes), esto es, aceptaron expresamente la integración del contrato, ante la ineficacia de la cláusula por abusiva, en la forma dispuesta en la resolución recurrida.

Además, el tribunal no puede ir en contra de la prohibición de reformar la sentencia en perjuicio del apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado, lo que aquí no se ha producido; principio recogido expresamente en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Ahora bien, ello no significa aceptar que se trata de una cláusula susceptible de moderación porque es una cláusula ineficaz por abusiva, ni que quepa integrar el contrato, aunque en este caso, por la voluntad de los consumidores ejecutados, esa integración se haya producido y tengamos que mantenerla.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, como permite el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil , cuando el tribunal aprecie que el asunto presentaba serias y objetivas dudas de derecho, entre ellas, las que dan lugar a resoluciones contradictorias en las Audiencias Provinciales, puesto que a la fecha de interposición del recurso de apelación existían en las Audiencias Provinciales posturas discrepantes en cuanto a la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios a los intereses moratorios e, incluso, esta misma Sala ha sostenido su inaplicación (por todas, la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2011 en el recurso de apelación 135/11 ) hasta fecha reciente (hasta la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de apelación 509/12 , en la que la considera aplicable), por entender que era la postura que se adecuaba a las sentencias del Tribunal Supremo sobre tal cuestión y a la naturaleza de los intereses de demora, y que ha debido modificar con fundamento en la doctrina jurisprudencial comunitaria actual.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el procurador don Fernando Jurado Reche, contra el auto dictado en fecha 29 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Getafe (ejecución títulos no judiciales 59/11) y CONFIRMAR dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ .

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.