Auto CIVIL Nº 136/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 597/2014 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 597/2014
Procedente del procedimiento P.S. oposición ejecución nº 706/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Mollet del Vallès
A U T O Nº 136
Barcelona, 11 de mayo de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia
MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Luisa GUZMAN ORIOL, actuando la primera
de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 597/2014 interpuesto contra el
auto dictado el día 13 de marzo de 2014 y el auto aclaratorio de 16 de mayo de 2014 en el procedimiento nº
706/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Mollet del Vallès en el que es recurrente BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y apelados Dª Elisenda y D. Pedro Francisco
previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO parcialmente el incidente de oposición a la ejecución formulado por la Procuradora de los Tribunales Ramón Daví Navarro en nombre y representación de BBVA S.A. y, en consecuencia, declaro procedente que se despache ejecución, previa presentación por la demandante de ejecución de una nueva liquidación de la deuda, sin la aplicación de la clausula suelo y con calculo de intereses de conformidad con el artículo 1.108 del CC . Sin expresa condena en costas.' Asimismo el auto aclaratorio establece: 'Se acuerda rectificar el error contenido en la parte dispositiva del auto de fecha 23.03.14. en el que dice 'Estimo parcialmente el incidente de oposición a la ejecución formulado por el Procurador de los Tribunales Ramon Davi Navarro en nombre y representación de BBVA SA' y debe decir 'Estimo parcialmente el incidente de oposición a la ejecución formulado por la Procuradora Sra. Cristina Imirizaldu Orzanco en nombre y representación de Elisenda y Pedro Francisco 'quedando inalterados el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha resolución'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio Tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, dos de los demandados en una ejecución hipotecaria presentada por BBVA, instaron el incidente extraordinario de oposición que contempla la Disposición Transitoria 4 ª de aquella ley para plantear el carácter abusivo de algunas de las cláusulas contractuales ( causa de oposición 4ª del artículo 695.1 LEC ) .

El Juzgado, en la resolución que se recurre, desestima la oposición en relación a la cláusula de vencimiento anticipado. Por contra, considera abusivas la que fija un interés moratorio de 8,5 puntos por encima del remuneratorio aplicable al tiempo de constituirse en mora y la conocida como cláusula-suelo.

La ejecutante recurre en apelación al entender, en primer lugar, que no es abusiva una cláusula que ha dado lugar a unos interés del 12,75% que a lo sumo ha de reducirse al 12%. En relación a la cláusula-suelo, alega que ningún pronunciamiento debería efectuarse porque no ha sido aplicada.



SEGUNDO.- Carácter abusivo de cláusula de intereses moratorios Cuestiona demandante que pueda considerarse abusiva una cláusula que fija un interés moratorio de 8,5 puntos sobre el remuneratorio al tiempo de producirse la demora en la medida que, en el presente caso, ha dado lugar a unos intereses del 12,77% según liquidación aportada(f. 104).

Para su resolución debemos acudir al artículo 82.1 del DLeg 1/2007 como bien entiende el Juzgado al no cuestionase la condición de consumidora de la prestataria.

Pues bien, prevé este precepto que en una relación con consumidores son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

Con carácter previo, señalar que no es un hecho controvertido que aquellos intereses no fueron negociados individualmente.

Más allá de la previsión genérica de que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6) el RD-Leg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se tiene que considerar abusivo el interés fijado en el contrato.

Ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación, para determinar si en un caso concreto se producía esa alta desproporción, en la práctica de los tribunales se venía atendiendo a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación.

Asimismo se acudía a distintas referencias o parámetros a fin de efectuar el juicio de abusividad, siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 ).

Finalmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE)en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) ha señalado aquellos parámetros y circunstancias que de verán ser analizadas por los tribunales internos a fin de determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Así, señala en aquella resolución que se debe analizar: a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

Concretamente , en relación a la cláusula de intereses abusivos, añade que el juez ' deberá comprobar en particular, [...] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro [...] y que no va más allá del necesario para alcanzarlos ' ( punto 74).

De este modo, mediante este análisis comparativo, el tribunal podrá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante como puntualiza el TJUE en su sentencia de 16 de enero de 2014 ' para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro' .



TERCERO.- Análisis del carácter abusivo de la cláusula sexta La cláusula litigiosa se incluye en un contrato de crédito suscrito con los demandados el 24 de mayo del 2006 con un límite de 162.000 # que fue el que les concedió Caixa Sabadell para la compra de una vivienda, a devolver en 35 años. El crédito fue totalmente dispuesto en aquella misma fecha.

El interés remuneratorio para las primeras disposiciones, se fijó para el primer año en el 3,75% y en 0,50 puntos por encima del porcentaje publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación de 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro', sin que en ningún caso pudiera ser inferior al 3,50% ni superior al 12%.

En garantía de la devolución del crédito, se constituyó hipoteca sobre una vivienda que los deudores adquirieron ese mismo día.

El interés de demora se fijó en 8,5 puntos por encima del interés remuneratorio que fuera aplicable en cada momento (cláusula sexta).

Pues bien, en tales condiciones, la citada cláusula sexta ha de ser considerada abusiva como bien lo ha entendido el Juzgado.

En el primer semestre del año 2006, a la misma fecha de suscribirse el contrato, la aplicación de la cláusula sexta podía dar lugar a un interés moratorio del 12,25%, muy superior al interés legal del dinero que por aquel entonces se encontraba en el 4% el cual sería aplicable a falta de pacto por expresa disposición del artículo 1108 CC . Incluso lo sería del interés de demora aprobado en los sucesivos presupuestos que era del 5% para ese año 2006 y que alcanzó la cifra máxima del 7% en los años 2008 y 2009).

Como razonábamos en anteriores resoluciones ( así las de 17 de junio y 7 de octubre de 2013 o la más reciente de 9 de febrero de 2015), siendo el interés legal del dinero el referente que establece la ley, a falta de pacto, será éste un importante elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés pactado de demora y determinar así, si éste es o no abusivo.

Por otra parte, no puede obviarse que en años sucesivos , y para primera disposición, el interés moratorio por aplicación de la cláusula suelo fijada en el contrato no podría llegar nunca a ser inferior al 12% y por contra podía alcanzar hasta el 18,5%.

8,5 puntos del interés remuneratorio aplicable en una relación con consumidores (a quien se pretende proteger por la normativa examinada por la situación de desequilibrio en la que se encuentran) se ha de considerar abusivo cuando en una relación entre comerciantes, el tipo legal de interés de demora ( artículo 7.2 Ley 3/2004 de 29 de diciembre ) quedaba fijado en el primer semestre del 2006 en el 9,25%. Actualmente se encuentra en el 8,05%, ocho puntos por encima del aplicado por el Banco Central Europeo en operación de financiación ( Resolución de 30 de diciembre de 2014 de la Secretaria General del Tesoro y Política financiera). Siendo así en una relación entre comerciantes, en una relación con un consumidor y con las condiciones pactadas, un interés de demora de 8,5 puntos por encima de un remuneratorio fijado en los términos analizados, ha de ser considerado altamente desproporcionado en perjuicio del consumidor.

En definitiva, si el interés moratorio tiene como función evitar el perjuicio que conlleva para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha que tenía que haber sido abonado, al demandante corresponde probar que el tipo cuestionado responde a los perjuicios que realmente le causa la mora del deudor. Como concluíamos en las primeras de las resoluciones reseñadas ' es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos '.



CUARTO.-Efectos de la declaración de nulidad y recálculo La cláusula abusiva es nula de pleno derecho. Así lo establecía el artículo 83 del RD Leg 1/2007 . Y si bien el párrafo 2º de este precepto concedía al juez facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, la STJUE de 14 de junio de 2012 excluyó la posibilidad de integrar el contrato y moderar el tipo de interés pactado porque ello implicaría dejar inoperativa la función primordial de la normativa reguladora de los consumidores que no es otra que la de disuadir a los empresarios de introducir en los contratos que concierten con los consumidores, cláusulas que tienen la consideración de abusivas. Per tanto, la cláusula contractual que establece un interés de demora que es considerado abusivo es nula y el Tribunal no puede moderar el tipo contractualmente fijado.

Esa posibilidad de moderación ha quedado excluida del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, tras nueva redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo. En este artículo 83 , después de reiterar que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, añade que ' a estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por su parte, el artículo 695.4 LEC dispone que de estimarse la causa 4º de oposición (carácter abusivo de una cláusula contractual) 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

Es cierto que el artículo 114 de la Ley hipotecaria tras la reforma operada por Ley 1/2013 incluye la previsión de limitar los derechos moratorios que puedan fijarse en un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual a tres veces el interés legal del dinero. Y también lo es que la Disposición Transitoria 2a de la Ley 1/2013 prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma y con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución el secretario judicial ( o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Este recálculo es una previsión que introduce el legislador dirigida al secretario judicial y al notario que conocen de aquellos procedimientos a fin de adecuar las cantidades por las que se ha de proceder la venta o ejecución a la limitación de intereses de demora establecida en el artículo 114 LH . Esta previsión legal no puede, sin embargo, interpretarse como pretende la apelante, es decir en el sentido que el acreedor pueda solicitar en base a esta DT 2ª que se le aplique un interés más equilibrado ( art. 114 LH ) que el contractual cuando la cláusula que lo fijaba ha sido declarada nula por abusiva. Ello sería dejar sin efecto la previsión de nulidad absoluta de este tipo de cláusulas y la propia doctrina del Tribunal de Justicia Europeo que excluye la posibilidad de moderación.

El recálculo de los intereses para adecuarlos a los límites legales se ha de entender referida a aquellos supuestos en los que la cláusula que fija los intereses moratorio no es nula por abusiva (o por otra cualquier causa). Si no se considera abusiva pero los intereses son superiores a aquellos límites, deberán ajustarse a los mismos por mor a aquella DT2ª.

Como bien razona la sección 1a de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su resolución de 27 de febrero de 2014, ' se trata de una decisión política del legislador de fijar un límite al interés moratorio cuando el préstamo hipotecario tiene por objeto la adquisición de la vivienda habitual, pero en nada afecta a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula , cuya sanción es que se tenga por no puesta, y por tanto, sea eliminada del contrato, sin que proceda moderación o integración de ninguna clas e'.

En su reciente sentencia de 21 de enero de 2015 el TJUE ha venido a confirmar tal interpretación cuando declara que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva¿.

Consecuentemente, el recurso en este primer extremo ha de ser totalmente desestimado.



CUARTO.- Límite de variabilidad de intereses remuneratorios (cláusula tercera bis H) Tras señalar en la cláusula 3 bis los 'tipos de interés variable' aplicables y bajo el epígrafe de ' Límites a la variación del tipo de interés ', se prevé en la cláusula litigiosa que 'a efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al crédito que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, inferior al 3,50% nominal anual ni superior al 12,00% nominal anual'.

Se introdujo así en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un interés superior al 12% anual o inferior al 3,50%. La caída de los tipos más allá del límite reseñado, ha llevado a plantear el carácter abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la nulidad de la conocida como 'cláusula suelo'.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , declaró la nulidad de determinadas cláusulas suelo por: a).-La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b).- La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c).- La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d).-Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e).-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f).-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Estos mismos criterios son tenidos en cuenta de nuevo por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de marzo de 2015 para declarar la nulidad de determinadas cláusulas-suelo.

En el presente caso no procede, sin embargo, analizar si la cláusula tercera bis H incluida en la escritura que sirve de título de ejecución cumple con los criterios de transparencia que son exigibles en una relación con consumidores porque, como bien mantiene la apelante, aquella cláusula no ha determinado la cantidad exigible al no haber llegado a ser aplicada.

Recordar que la Ley 1/2013 recogió la doctrina fijada por el TJUE (cláusulas en las que se fundamenta la demanda- STJUE de 30 de mayo 2013 - punto 53- o que constituyen el fundamento del título ejecutivo- STJUE de 14 de marzo de 2013 - punto 64) y expresamente se refiere en su artículo 695.1.4 LEC al carácter abusivo de una cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible' .

A pesar de la previsión incluida en el contrato, aquel límite inferior no llegó a ser aplicado porque la cantidad resultante de adicionar el diferencial al tipo de referencia nunca llegó a ser inferior al 3,5% y por tanto aquel límite fijado en la cláusula tercera bis H no llegó a aplicarse ni ha determinado la liquidación de la deuda que se reclama. El recurso deberá ser estimado a pesar de la escasa, sino nula transcendencia que ha de tener en el presente caso dado que lo que acuerda la resolución que se recurre es que ' se despache ejecución, previa presentación por parte del demandante de ejecución de una nueva liquidación de la deuda, sin la aplicación de la cláusula suelo y con cálculo de intereses de conformidad con el artículo 1108 del CC '.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas( artículo 398.2 LEC )

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra el auto de 13 de marzo de 2014 y el auto aclaratorio de fecha 16 de mayo de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 3 Mollet del Vallès y revocar esta resolución en el único sentido de dejar sin efecto la referencia que se efectúa a la cláusula suelo a los fines de presentar nueva liquidación de la deuda.

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.