Auto CIVIL Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 22/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20150005164
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 22/2016-S
Autos de: Ejecución hipotecaria 1081/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: CAIXABANK SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: MANUEL MONGE MANZANO
A U T O Nº 136
TRIBUNAL QUE LO DICTA :SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE
EN JEREZ
ILMO SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
LUGAR : JEREZ
FECHA : dieciséis de mayo de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, en fecha 23 de noviembre de 2.015, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se acuerda declarar abusivas la clausula sexta bis 1º) vencimiento anticipado por impago- y en consecuencia inadmitir la demanda de ejecución hipotecaria instada por CAIXABANK S.A. contra Santiago , declarando al mismo tiempo y en cualquier caso abusivo el pacto de interés moratorio al tipo del 22,50% anual- clausula sexta- que excluye la ejecución de cantidad alguna por interés moratorio, sin posibilidad de integración judicial ni recálculo vedado por la STJUE de 21.1.2015 y sin perjuicio de otros motivos de oposición que puedan ser aducidos por los ejecutados para el caso de admisión de la demanda '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, admitido se elevaron los autos a este Tribunal.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el veinticinco de enero de dos mil dieciséis.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia ha declarado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de interés moratorio, acordando el archivo del proceso Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante por considerar, en síntesis, válida la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada se declaró el carácter abusivo de la cláusula sexta bis del título en la que se pacta la posibilidad del vencimiento anticipado , entre otros supuestos, para el caso de falta de pago de alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 explicaba respecto a esta cláusula que 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La doctrina establecida en la STS Sala 1ª Pleno de 23 diciembre 2015 es la siguiente: 'Planteamiento : 1.- Se formula a tenor del art. 477.1 LEC , por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC , en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 792/2009 , 1124/2008 y 506/2008 .

En síntesis, se aduce que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa. Además, se añade que el modo en que se aplique la cláusula no es controlable en un procedimiento en que se ha ejercitado una acción colectiva, al escapar del control abstracto del propio juicio de abusividad y enmarcarse en el análisis de los límites al ejercicio de los derechos que regula el artículo 7.2 CC . En cualquier caso, la cláusula sería legal al ser conforme con los artículos 1157 y 1169 CC , en orden a la integridad del pago y la posibilidad del acreedor de oponerse a recibir una prestación que sólo sea parcial.

2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Decisión de la Sala : 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también,en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014 , asunto C- 280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo, anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

De la sentencia expuesta puede deducirse que el incumplimiento del pago de unas pocas cuotas en relación con la larga duración del contrato es suficiente para entender abusiva la cláusula de vencimiento anticipado especialmente cuando, como en el caso se permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria.

Ahora bien, como también se establece en la citada resolución. 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Y sigue aclarando que: 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).' En el caso concreto la reclamación se interpone cuando se ha producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 LEC , ya que que se habían incumplido 5 mensualidades cuando se dio por resuelto anticipadamente el préstamo, lo que revela sin más la gravedad del incumplimiento justificativo de la resolución. Debe tenerse en cuenta, además, que la cláusula de vencimiento anticipado era habitual, en la fecha en que se convino, en operaciones análogas a la litigiosa; que el prestatario tuvo, además, la posibilidad de hacer pago del principal impagado y de sus intereses desde el primer momento del impago, en el mes de diciembre de 2014 y hasta el cierre de la cuenta, en abril de 2015, pago que hubiera impedido la resolución del contrato y que la normativa nacional permite poner remedio a los efectos de dicho pacto. En este sentido el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato en caso de ser el bien hipotecado vivienda habitual. Es evidente que esta previsión legal permite anular de forma completa los efectos del vencimiento anticipado y puesto que en este caso es posible enervar la acción hipotecaria mediante dicho pago, al ser el bien hipotecado vivienda habitual, y como así se dispuso expresamente en el auto por el que se despachaba la ejecución. Entendemos pues que no procede en el caso el archivo de la ejecución.

Por otra parte, la redacción del art. 693 aplicable al presente proceso es la anterior a la reforma operada por Ley 1/2013 , que establecía la posibilidad de vencimiento anticipado en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes pactados y éste constase inscrito en el Registro. La clausula contractual pactada en el presente contrato de préstamo hipotecario es fiel reproducción de la norma anteriormente citada. La Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 10993 en su art. 1.2 establece: 'Las clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados Miembros son parte, no estará sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.' Así la sentencia del TJUE de fecha 30 de abril de 2014 ha establecido: 'La Directiva 93/13 y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales o reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe clausula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones.' En este sentido se ha pronunciado la STS de fecha 7 de septiembre de 2015 , afirmando que no cabe el control de abusividad sobre una clausula contractual que reproduce el régimen legal establecido ene l citado precepto legal, en tanto que es simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato y éste no puede ser sometido a control de abusividad.



TERCERO.- En el contrato de préstamo hipotecario se fija un interés de demora del18%, el cual la resolución de instancia considera nulo por abusivo. Alega la parte apelante que en la liquidación del saldo deudor ha reducido la cuantía del interés de demora, primero al 12% y posteriormente al 10,5%. Considera que el interés aplicado no es abusivo y es plenamente ajustado a derecho.

El motivo de recurso no puede prosperar. Este Tribunal considera que la cláusula que fija el interés de demora en 18% debe considerarse nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio de 1984 , entonces vigente, y en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , por los que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Para valorar si existe o no desproporción debe atenderse a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento. Y teniendo en cuenta que en el primer semestre del año 2012, cuando se celebró el contrato de préstamo, los intereses moratorios en operaciones comerciales se fijaron en un 8%, que el interés legal estaba fijado en un 4 %, que el interés de demora a efectos tributarios se fijó en un 5% y finalmente que la vigente Ley de contratos de crédito al consumo ( Ley 16/2011, de 24 de junio) en su artículo 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en el año 2012 se situaba en el 10%. Junto a ello, debemos tener en cuenta lo establecido en el art. 144 de la LH que establece el interés de demora en préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual en el triple del interés legal vigente, esto es, el 12%. Con base a todos estos parámetros no podemos considerar desproporcionado fijar un interés moratorio para deudas de particulares en un 18% teniendo en cuenta el tipo de interés ordinario pactado al 3,15%. Procede pues el rechazo del motivo de recurso.



CUARTO.- Solicita la parte apelante el recálculo de los intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 114 de la LH previstos en la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo .

Sin embargo, debe tenerse presente que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala 1ª, de 14-6-2012 (rec. C-618/2010 ), respecto a las consecuencias de la declaración de abusiva de la cláusula, ya indicaba que los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejarla de aplicarla pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Ciertamente la Ley 1/2.013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ha modificado la LEC y la LH en su artículo 114 para establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal. Este límite es aplicable a los intereses moratorios vencidos y no pagados por lo que es de aplicación al caso que nos ocupa ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2.013 de 14 de mayo ).

Pero este artículo 114 LH y la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no pueden interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, juntamente con otras circunstancias su posible carácter abusivo. Hay que tener en cuenta que el artículo 561.1.3º, para la ejecución ordinaria, y el artículo 695.3 y 4 de la LEC , en la ejecución hipotecaria, son claros en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación'. Por ello cuando la Disposición Transitoria 2º utiliza la palabra 'recalcular' ha de interpretarse en forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues de otro modo se incurre en una moderacón proscrita por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretación que debe imponerse, además, tras la STJUE de 21 de enero de 2.015 .

Sobre las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora el TS, en la reciente sentencia de 22 de abril de 2.015 , ha venido a dar una respuesta a esta cuestión. Argumenta el TS en la expresada resolución que: 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En atención a esta doctrina este Tribunal considera que el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato. Dicho criterio ha sido, además, el asumido por el propio TS en relación con el préstamo hipotecario en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 teniendo en cuenta que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario.



QUINTO.- En definitiva, no considerándose abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y sí la cláusula sobre intereses de demora, si bien atribuyendo a la declaración de abusividad consecuencias jurídicas distintas, es procedente estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar la resolución apelada, en el sentido que a continuación expondremos, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada, art. 394 de la LEC .

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos estimarparcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank S.A. contra el auto de 23 de noviembre de 2.015 y en consecuencia, revocar parcialmente dicha resolución dejando sin efecto la declaración se abusividad de la clausula de vencimiento anticipado y por tanto, el archivo decretado, acordando la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria, manteniendo la declaración de abusividad de la clausula de interés moratorio, y declarando que la demora en el pago devengará los intereses remuneratorios pactados, debiendo ser recalculados los mismos por la parte ejecutante No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias. Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación de la presente para cumplimiento de lo acordado.

Así por este nuestro auto, lo pronuncian, mandan y firma los Iltmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.

Doy fe.

LOS MAGISTRADOS LA LETRADA DE LA ADMON DE JUSTICIA