Auto CIVIL Nº 136/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 3/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 3/2016
Autos: pieza oposición a ejec.hipotecaria nº: 273/2014
Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols
AUTO Nº 136/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, treinta de mayo de dos mil dieciséis
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 3/2016, en el que ha sido parte apelante D. Santos ,
representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por el Letrado D. JORDI LLEAL
CORTADA; y como parte apelada la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D.
PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. DAVID MONER CODINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 273/2014, seguidos a instancias de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. DAVID MONER CODINA, contra D. Santos , representado por la Procuradora Dª. ANNA MAESTRO GENOVER, bajo la dirección del Letrado D. JORDI LLEAL CORTADA, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por la Procuradora María Maestro Genover en nombre y representación de D. Santos , debiendo seguir la presente ejecución en los términos acordados por Auto de 27/01/2015'.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 27/10/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Interponen recurso de apelación la ejecutada contra el auto que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria frente a la solicitada por Catalunya Banc, S.A. que la apelante fundó en falta de legitimación activa de la ejecutante y la abusividad de varias cláusulas.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa de la actora.

No es la primera vez que este Tribunal se pronuncia sobre la cuestión que plantea el recurso y debe adelantarse que siempre lo ha hecho sosteniendo el criterio contrario al del recurrente.

Así lo señalábamos en nuestro auto de 5 de junio de 2015 , por citar de los más recientes: En efecto, la cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la inicialmente acreedora, CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, sucesión que se operó por aportación del negocio bancario de dicha entidad y otras al Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y de esta a BANKIA, S.A., según escritura del 16 de mayo del 2011, dentro del proceso de reestructuración del sistema bancario, en virtud de la cual se produjo la subrogación por la aquí ejecutante en la posición acreedora, sin que pueda ser objeto de discusión en esta sede ni la realidad, ni la corrección de tal operación societaria que, por otra parte aparece inscrita en el Registro Mercantil.

Por la mencionada operación aunque la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, - transmisión que no se pone en tela de juicio y que resulta de la documentación pública aportada-, se trata de una cesión universal de derecho y obligaciones y no una cesión individual. La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular a la ejecutante. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso, según resulta del documento notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia esta Audiencia, compartiendo el criterio de la AP Madrid expresado en la Sentencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 y en la más reciente de su Sección 12 ª de 11 de enero de 2012).

En definitiva, la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se vine pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de la AP Madrid, de 13 de julio de 2.012 , al decir que 'ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública.

Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil . En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario.

Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, ce lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'.



TERCERO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Por lo que se refiera al vencimiento anticipado, el artículo 85 del TRLPCU sí que prevé como abusivo, en los siguientes términos, el vencimiento anticipado por parte del empresario: '4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'.

Con relación a esta cláusula la S.T.S. de 17 de febrero del 2011 estableció lo siguiente: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Por lo tanto, aunque como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido un contrato es abusiva, dicha regla general cede en aquellos supuestos, como el presente, en que la resolución se fundamenta en el incumplimiento por el deudor de las obligaciones que le incumben.

Así lo prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el artículo 693 , permite dar por vencido el préstamo para el caso de incumplimiento del contrato por falta de pago de las cuotas vencidas.

Con relación a esta cláusula la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 señaló lo siguiente: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el presente supuesto la resolución recurrida no reputa abusiva la cláusula que permite a la entidad financiera declarar el vencimiento anticipado si el deudor no abona a su vencimiento alguno a de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado o de cualquier otra de las obligaciones establecidas en el documento público. Es procedente examinar exclusivamente la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de las cuotas o plazos, pues si los ejecutados hubieran incumplido cualquiera de las restantes obligaciones, el vencimiento anticipado no hubiera dado lugar a la ejecución, sino a un procedimiento ordinario, por lo que el control de abusividad de dichas cláusulas es extraño al procedimiento en que nos encontramos.

En el año 2006, cuando se celebró el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que es objeto de ejecución, el artículo 693, apartado 2 establecía que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro'. También se establecía en el artículo mencionado que 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior'.

Así, por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparada en la Ley en el momento de su estipulación. Por lo tanto, cumpliendo con el mandato del TJUE y valorando la posible abusividad de la cláusula en relación con el Derecho nacional, la concordancia entre lo dispuesto en el contrato y lo establecido en la ley impide considerar la cláusula en cuestión como abusiva. Es cierto que dicha norma fue cuestionada y motivó la sentencia de 14 de marzo del 2013 , en la que sentó la doctrina antes relatada sobre la cláusula de vencimiento anticipado y que dio lugar a la reforma del artículo 693, cuya nueva redacción es la siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

Podrá cuestionarse si esta reforma se ajusta o no a la doctrina sentada por el TJUE, pero resolviendo el caso concreto, resulta que el vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de los plazos mensuales no es una cláusula abusiva, pues la devolución del préstamo en los plazos estipulados es la obligación principal del prestatario, por lo que su incumplimiento se ajustaría al primer requisito que establece el Tribunal de Justicia para poder dar por vencido el préstamo. En segundo lugar, tal facultad no es una excepción según las reglas y principios del Derecho civil, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la L.E.C . y la legislación sobre protección de consumidores no considera abusivo el vencimiento anticipado si se ampara en el incumplimiento. En tercer lugar, cuando se trata de la vivienda habitual, dicho precepto permite que el ejecutado pueda pagar la cantidad adeudada, más intereses y costas, liberando el bien y rehabilitando el contrato.

Por último, la cuestión más discutible es valorar cuándo el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Según establecía el artículo 693 con anterioridad a la reforma que del mismo hizo la Ley 1/2013 , tras la publicación de la sentencia de 14 de marzo del 2013 , se permitía dar por vencido el préstamo por el impago de cualquiera de la cuotas a devolver. Ello fue cuestionado ante dicho tribunal y aunque no de forma explicita, según hemos visto, se declaró contrario al Derecho de la Unión Europea, siendo lo cierto que, en el momento de suscripción del préstamo, la cláusula ahora cuestionada se ajustaba al derecho interno. Tras la promulgación de la referida Ley, el incumplimiento, para ser causa del vencimiento anticipado del préstamo, debe afectar a mínimo tres cuotas.

En el presente supuesto la entidad financiera da por vencido el crédito en el año 2013, tras el impago de 7 cuotas, sin que tras el vencimiento se haya producido pago o consignación alguna lo que obliga en todo caso a descartar la abusividad de la presente ejecución con fundamento en este motivo.



CUARTO.- Intereses de demora.

El auto recurrido desestima la oposición a la ejecución respecto de los intereses abusivos porque no son abusivos.

Sobre los intereses de demora no puede obviarse la doctrina sentada por el TJUE de 14 de marzo del 2013 cuando dice que 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

La Ley de Protección de Consumidores y Usuarios no recoge un límite concreto en la estipulación de intereses moratorios, limitándose a considerar abusiva la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta por no cumplir sus obligaciones ( artículo 85.6) y también la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (89.7).

Ante dichas dos disposiciones, esta Audiencia Provincial ha venido considerando de forma reiterada y en atención a los tipos legales existentes, especialmente el previsto en el artículo 19.4, actualmente 20.4 de la LCC, que un interés de demora que supere el 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en el momento de suscribir el contrato, podría considerarse como abusivo. Actualmente es de aplicación en supuestos como el presente el límite establecido en el art. 114 de la LH .

Examinado el presente supuesto resulta que se pactó un interés de demora superior en 10 puntos al interés ordinario que en este caso ha sido el 1,378%, siendo que el interés legal en el año 2006 era del 4%, el interés moratorio pactado no ha superando nunca el límite que actualmente establece el art. 114 de la LH , por otra parte los intereses de demora reclamados son un 10%, por lo que en modo alguno pueden considerarse abusivos, lo que ha de suponer la confirmación de la resolución de primer grado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Santos contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guíxols, en los autos Ejecución hipotecaria núm. 273/14, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar el mismo en todos sus extremos. Todo ello con imposición de costas a los recurrentes.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.