Auto CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 95/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0402942C20110001427

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 95/2016

Asunto: 100104/2016

Autos de: Ejecución hipotecaria 693/2011

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE BERJA

Negociado: C5

Apelante: Marcelina y Gerardo

Procurador: MARIA ISABEL LEAL CALZADILLA

Abogado: MAGDALENA RISPOLI CARA

Apelado: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: JOSE MANUEL ESCUDERO RÍOS

Abogado: MIGUEL JESUS GARCIA GALLARDO

A U T O nº 136/2017

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ILTMOS SRES

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MATISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

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En Almería, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

1.-Las anteriores actuaciones proceden de demanda de ejecución formulada a 6 de octubre de 2011 por Unicaja contra D. Gerardo y Dª Marcelina , con base en el préstamo hipotecario de 3 de enero de 2006, sobre la hipoteca inscrita a la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Berja, préstamo que resultó incumplido a 3 de abril de 2011, derivando un saldo deudor de 38.669, 72 €, debidamente notificado a los demandados.

2.-La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, que, a 20 de diciembre de 2011 despachó ejecución.

3.-A 6 de julio de 2012 presentaron los demandados escrito de oposición, alegando dificultades económicas para el pago, intento de pago, deuda mínima que ha dado pie a la reclamación del actor, y dificultades opuestas por el actor para la regularización de la hipoteca. A 14 de junio de 2013 se amplió oposición haciendo referencia a intereses abusivos y cláusula suelo.

4.-Seguido el procedimiento por sus trámites, el actor impugnó la oposición alegando imputación de pagos a otro préstamo, validez del vencimiento anticipado, y validez de los intereses moratorios y de la cláusula suelo.

5.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja dictó Auto de 23 de enero de 2015 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la representación procesal de Don Gerardo y Dª Marcelina , declaro que la misma debe seguir adelante en sus propios términos, debiendo procederse por el banco ejecutante a su recálculo al tipo del 12 %'. Posteriormente se rectificó esa parte dispositiva al entender que el recálculo de los intereses de demora se había efectuado ya por el Banco.

6.-El auto se fundaba en los siguientes motivos. 1. El tipo de interés al 18 % viola lo dispuesto en el art. 114 de la Ley Hipotecaria ; 2. no procede la declaración de abuso de la cláusula suelo puesto que está destacada en la escritura de préstamo y la retroactividad podía perjudicar al sistema financiero, 3. Del resto de cláusulas tenían conocimiento los demandados.

7.-Con traslado a la ejecutada, mediante escrito de 20 de febrero de 2015 se presentó recurso de apelación, insistiendo en sus argumentos.

8.-Con traslado al ejecutante, que impugnó el recurso mediante escrito de 12 de enero de 2016, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 28 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.-En primer lugar, manifestó la demandada en su primer escrito de alegaciones, que su incuplimiento fue mínimo, y, realizó pagos adicionales con posterioridad, sin que la actora los haya tenido en cuenta. Son ciertos dichos pagos posteriores, documentados a instancia de la oponente a los folios 118 a 124. La actora, no obstante, alegó que la demandada no sólo había incumplido el presente préstamo, sino que también incumplió un préstamo personal que estaba siendo reclamado judicialmente, de modo que esos pagos los imputó al préstamo. Así resulta de los documentos a los folios 139 a 147.

2.-Las razones de fondo de la demandada, que se corresponden con las alegaciones formuladas en los procesos de ejecución, aluden a la imputación de pagos por ella misma a otro crédito insinuado, y a la cancelación de una cuenta, que no ha sido insinuada en este procedimiento. Manifiesta la actora que dicha imputación está correctamente efectuada. El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse. Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato. Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses. Cuando no pueda imputarse el pago según las reglas anteriores, se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas. Si éstas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata ( arts. 1172 a 1174 del Código Civil ).

3.-De acuerdo con estos preceptos, a quien corresponde hacer la imputación de pagos es al deudor, no a la entidad de acreedora. La imputación de pagos es la determinación de la obligación a la que se aplica el pago y produce su cumplimiento, habiendo varias del mismo tiempo entre acreedor y deudor. La imputación de pagos no es otra cosa que la designación o el señalamiento de la deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor, lo que exige la coexistencia previa de deudor y acreedor y de una pluralidad de deudas derivadas de las relaciones obligacionales mediantes entre los mismos, ante cuya situación, el artículo 1172 del Código Civil faculta al deudor para designar o señalar a qué deuda de las preexistentes ha de imputarse el pago, lo que implica. Tal señalamiento o designación entraña «una declaración de voluntad receptiva, en principio correspondiente al deudor, sobre el destino de la prestación que realiza», entrañando la acreditación de tal extremo una cuestión de orden «fáctico-jurídico», como ya indicó la sentencia últimamente citada, sin perjuicio de que el acreedor, incluso después de verificado el pago, pueda proveer al deudor de un recibo expresivo de la aplicación de aquél ( STS de 24 de mayo de 1998 , y las que en ella se indica).

4.-Es cierto que la imputación convencionalmente pactada en la forma que alega la acreedora -imputación mediante absorción de cuenta libre y con saldo acreedor a la cuenta del préstamo con saldo deudor- vence a dichas reglas legales ( STS 1162/1999, de 31 diciembre ), pero serán necesario que el crédito sea acreditado por la entidad acreedora y su saldo vivo por todas las cuentas ( STS de 21 abril 1936 ). Y esto es lo ocurrido en este caso. Al efectuar los ingresos los demandados en las libretas de ahorro, no manifestaron el crédito deudor al que se debía de haber hecho el pago, sino que fueron efectuando ingresos sin más designación. Presentando escritos la entidad bancaria manifestando la imputación, no actuaron contra la declaración efectuada por el Banco, por lo que se entiende bien hecha la imputación. Conocida por otra parte esta actuación del banco, y acreditada, ni en la vista, ni en el escrito del recurso se alega imputación indebida, por lo que este motivo debe de decaer.

5.-En la segunda alegación de su primer escrito de oposición, el recurrente alega que ha intentado la rehabilitación del préstamo hipotecario, y no ha conseguido hacerlo porque no le entrega certificado de saldo deudor. En realidad la posición de la entidad acreedora consiste en vencer el crédito, y aplicarle al acreedor lo dispuesto en el art. 693 LEC . En concreto, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante ( art. 693.3 LEC ).

6.-De acuerdo con estos criterios, no hace falta más certificación, puesto que la oponente sabe qué debe partiendo de la base que lo que se ha producido es un vencimiento anticipado. Pero sucede que la posición de las entidades de crédito al vencerlo supone que para, la seguridad total de su crédito, se le exija al deudor, no regularización, sino liberación total del crédito mediante su amortización total. Esta práctica no es admisible, y entronca con la otra de las alegaciones del oponente, la del vencimiento anticipado.

7.-Sobre este particular, esta Sala ha recompuesto su criterio desde el Auto 63/20217, de 14 de febrero, seguido por otros, como los 46/2017, de 7 de febrero , y 79/2017, de 1 de marzo . Al respecto, esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vecimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

8.-Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil .

9.-En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc . Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

10.-En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

11.-Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc , y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

12.-El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

13.-Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

14.-El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693, 2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

15.-Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letrada del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693, 2 LEC . Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

16.-Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también, es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693, 2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

17.-Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

18.-En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

19.-Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

20.-Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

21.-Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas. El reciente Auto de 8 de febrero de 2017 del Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial sobre la posibilidad de entender el procedimiento de ejecución hipotecaria beneficioso, sobre la base de los arts. 693.3 , 579.2 y 682.2 LEC . Entiende que la liberación del bien y rehabilitación del contrato, con limitación del crédito de costas, y que el precio de subasta no puede ser inferior al precio de tasación, son beneficios para el deudor que no se recogen en la ejecución ordinaria, a la que se ve abocado el deudor con el sobreseimiento.

22.-Es dudoso que pueda ser así, teniendo en cuenta que el primer bien embargado en una ejecución ordinaria es el afectado convencionalmente ( art. 592.1 LEC ), por lo que esos beneficios hipotecarios no tienen que tener un estrecho recorrido limitados a la ejecución hipotecaria en el sentido de los arts. 680 y siguientes LEC . Por otra parte, consideramos que, en la duda de una situación de abuso, y si no se alegan estos beneficios por la entidad bancaria (está dispuesta a otorgar mayores beneficios que en el presente caso no constan), el mejor indicado para ponderar su perjuicio es el deudor. Si pide la supresión de la cláusula con todas sus consecuencias, debe ser amparado, sin que procedan lecturas paternalistas de la regulación legal.

23.-Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693, 2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695, 1 , 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC ).

24.-En consecuencia, la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695, 3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc .

25.-Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.

26.-Se estimará la oposición en los términos que se dirán, sin que sea necesario ya entrar en el resto de las cláusulas denunciadas. Sin imposición de costas, por estimación del recurso ( art. 398 LEC ). Las costas en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, dado el cambio de criterio de esta Sala y la evidencia de que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el reciente Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014 .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con ESTIMACIÓNdel recurso de apelacióndeducido contra el Auto de 23 de enero de 2015, dictado por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja , en el procedimiento de ejecución hipotecaria 693/2011 de que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la anterior resolución, que dejamos sin efecto.

2.-En su sustitución, ESTIMAMOS la oposición formulada la representación procesal de D. Gerardo y Dª Marcelina contra Unicaja Banco SAU.

3.-DECLARAMOS abusiva la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario otorgado por las partes ante el Notario D. Juan Augusto Díez Puig al número 8 de su protocolo.

4.-DECLARAMOS SOBRESEIDO EL PROCEDIMIENTO, debiendo usar las partes de su derecho como corresponda.

5.-Sin imposición de costas en primera instancia.

6.-Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.