Auto CIVIL Nº 137/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 18/2018 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
AUTO: 00137/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 18/18
Magistrados Iltmos. Sres.:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
A U T O
NÚM. 137/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 150/2016-0001, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
18/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Cesareo y Dª Marisol , representados por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistidos por el Abogado D. ANTONIO
ROMERO FERNANDEZ, y como parte apelada, BANCO PASTOR SA, representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por la Abogada Dª MARIA LOSADA LOPEZ-RUA; siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D.CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala en los
siguientes Hechos, Fundamentos de Derecho y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO.- Por XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, se dictó en fecha 16/10/17 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora Sra. Esperanza Álvarez en el nombre y representación invocada en el sentido de entender que la liquidación presentada por parte del ejecutante en escrito de fecha 17/2/2017 resulta errónea por incluir la aplicación de la cláusula de tipo mínimo declarada nula por auto de fecha 22/12/2016 y no deducir las cantidades abonadas con posterioridad al cierre de la cuenta, que ascendían a 3.416'26 € y fecha del auto mandando ejecutar el título y despachando ejecución.

SE DESESTIMAN el resto de motivos de la oposición.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Cesareo y Dª Marisol , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día ocho de febrero de dos mil dieciocho.



TERCERO.- Por la parte apelada se solicitó en su escrito de oposición, la suspensión por haberse planteado por el Tribunal Supremo cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se acordó dejar sin efecto la deliberación dictándose en fecha 26/4/18 Auto acordando la suspensión hasta la decisión sobre la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre declaración de vencimiento anticipado.



CUARTO.- Una vez resuelta se acordó señalar de nuevo para deliberación, votación y fallo el pasado día 9/10/19, en que ha tenido lugar lo acordado.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO Los motivos de impugnación del recurso son sintéticamente: 1.- Vulneración del artículo 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciar la falta de legitimación activa del ejecutante.

2.- Rechazo del auto a valorar, al amparo de lo preceptuado por el artículo 685.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la abusividad y consecuente nulidad de la cláusula financiera primera 7 (7.1.1. y 7.2.2) de resolución anticipada del contrato de préstamo de 19 de marzo de 2007 que sirve de título ejecutivo.

3.- Nulidad de la cláusula de tasación de la finca.

4.- Vulneración de los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 132, 134 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la presentación de una liquidación defectuosa.



SEGUNDO. - SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL EJECUTANTE Procede desestimar el recurso formulado. Se comparte el criterio de la sentencia de instancia.

No es exigible la inscripción registral invocada por la parte recurrente para el ejercicio de la acción en base a dos argumentos esenciales: 1.- En primer lugar, las operaciones de transmisión del conjunto de activos y pasivos que integra la totalidad del patrimonio empresarial de una entidad a otra, no constituyen la cesión de créditos en el sentido estricto al que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia, es suficiente la acreditación de la legitimación activa por el ejecutante al órgano judicial que conoce de la ejecución hipotecaria mediante la escritura de fusión o segregación inscrita en el Registro Mercantil.

2.- En segundo lugar, la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad carece de efectos constitutivos, siendo meramente declarativa, de tal manera que su eventual inscripción solo fortalece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Se debe recordar que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en cuanto al alcance del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, ha señalado en reiteradas ocasiones y también en supuestos de cesión universal que la inscripción en el Registro de la cesión del crédito hipotecario a la que alude dicho artículo tiene un valor declarativo y no constitutivo y que ha de entenderse en relación a terceros a los efectos de la fe pública registral.

Conforme a la documental aportada, en virtud de escritura de fusión por absorción, de 16 de diciembre de 2008, se formalizó con plenos efectos jurídicos, el proceso de absorción entre BANCO DE GALICIA, SA, como entidad absorbida y BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, como entidad absorbente.

También, de acuerdo a la documental aportada, según el contenido de la escritura de segregación otorgada en fecha 3 de diciembre de 203, se formalizó con plenos efectos jurídicos, el proceso de segregación de BANCO PASTOR, SA. Dicha escritura ha sido inscrita en el Registro Mercantil de A Coruña el día 9 de diciembre de 2013. En consecuencia, ha quedado escindido parcialmente por segregación el BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, con la transmisión en bloque de la parte del patrimonio social constituido por las unidades económicas adscritas a las doscientas treinta y seis sucursales de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA a BANCO PASTOR, SAU, que adquirió por sucesión universal de todos los derechos y obligaciones inherentes a las unidades económicas aportadas, entre las que se encontraba la oficina titular del préstamo del préstamo ejecutado, de conformidad con el balance de segregación de cada de dichas sociedades, cerrado al día 31 de diciembre de 2012, subrogándose la sociedad beneficiaria de la segregación (BANCO PASTOR, SAU) en todos los derechos y obligaciones de la segregada, sin reserva, limitación y excepción alguna.

Se acredita suficientemente por la parte ejecutante la realidad de las operaciones descritas, así como la inscripción de la operación de fusión por absorción en el Registro Mercantil, por lo que no existe obstáculo para impedir el ejercicio de la acción hipotecaria por el sucesor a título universal del activo y pasivo de la absorbida.

En el mismo sentido, se ha pronunciado esta Sección: - En auto n.º 57/2019, de fecha 20 de mayo de 2019: ' El segundo motivo de apelación se refiere a la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, Banco de Santander, teniendo en cuenta que, según la escritura de préstamo, el acreedor hipotecario es el Banco Español de Crédito. Señalan las recurrentes que no cuestionan la fusión de dichas entidades o que se haya producido un traspaso en bloque del patrimonio del Banesto al Santander, pero lo que sucede es que no se ha probado la cesión del concreto crédito litigioso en ese traspaso.

Las alegaciones de las apelantes exigen una serie de matizaciones. La hipoteca está inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de BANESTO y no se ha discutido la fusión por absorción, ni que se haya producido el traspaso en bloque a título universal del patrimonio del Banesto al Banco de Santander, tal y como se desprende del contenido de la escritura de fusión de sociedades de fecha 30 de abril de 2013 aportada a los autos en la que se indica que el Banco Santander adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de Banesto.

En consecuencia y como ya hemos tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones, no nos encontramos ante una cesión de créditos particular materializada a través de un negocio jurídico prevista en el artículo 149 LH , sino ante una sucesión universal de transmisión del patrimonio de una sociedad a otra, contemplado en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en cuyo título II se recoge la sucesión universal por absorción. En estos casos, la sociedad absorbente se subroga en la posición jurídica de la absorbida y desde ese momento, está legitimada para ejercitar los derechos transmitidos a través de dicha operación. Desde el punto de vista procesal esta situación está contemplada en el artículo 540 LEC que permite despachar ejecución a favor de quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo.' - El auto n.º 92/2018, de fecha 9 de noviembre de 2018: '

SEGUNDO.- Con relación al defecto de falta de legitimación activa, partiendo de que se admite que con la demanda se aporta un testimonio notarial en el que se refleja la fusión por absorción del BANCO POPULAR ESPAÑOL a la entidad CAIXA GALICIA, entiende el recurrente que no se cumplen las exigencias de legitimación dado que no se justifica la cesión del crédito que se ejecuta, ni la notificación al deudor, ni la inscripción en el Registro de la Propiedad.

El motivo no puede prosperar por los propios razonamientos que se plasman en el auto apelado en el que se transcribe parcialmente la SAP A Coruña, Sección 4ª, de 29 de diciembre de 2017 , cuya cita habrá de darse por reproducida. La razón de ello radica, como se expone en la sentencia citada, en que el art. 149 de la Ley Hipotecaria en la que la recurrente basa su alegato no es aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que no nos hallamos ante una cesión de crédito concreta e individualizada, sino ante una transmisión en bloque de un patrimonio, en el que se encuentra integrado el presente derecho de crédito garantizado con hipoteca. De esta forma, la entidad apelada queda como única persona legitimada para la titularidad, administración y disposición de cualquier bien o derecho del precitado patrimonio segregado, lo que encuentra su traducción procesal en lo normado en el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la sucesión en la condición de ejecutante.'

TERCERO. - SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE TASACIÓN DE LA FINCA 1.- Se comparte el criterio fijado en la sentencia de instancia.

2.- El artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la redacción dada por la Ley 1 de 2.013, dispone que: ' 1. Las normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda.

2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.

3.- La sentencia 728/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de diciembre de 2018, dice: '

SEGUNDO. - Primer motivo de casación. Art. 682.2. 1º LEC . Tipo de la subasta Planteamiento: 1.- El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 682.1. 1º LEC , en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida debería haber aplicado el mencionado precepto, que impone que el tipo de la subasta del bien hipotecado no puede ser inferior al 75% de su valor de tasación, conforme a la Ley del Mercado Hipotecario.

Decisión de la Sala: 1.- El art. 682.2. 1º LEC (y no 682.1. 1º como, sin duda por error material, se dice en el recurso), en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no estaba en vigor cuando se firmó el contrato en que se incluye la condición general cuya nulidad se pretende. La nueva redacción del precepto no determina per se la ilicitud ni la nulidad de la estipulación, ni produce una situación de ilegalidad sobrevenida.

En todo caso, las previsiones que incluye el nuevo contenido del artículo y el régimen de Derecho transitorio anudado al mismo podrán influir en la ejecución hipotecaria que, según la demanda, se había iniciado y paralizado, lo que es ajeno a la pretensión declarativa formulada en este procedimiento. Llegado el momento, habrá de ser en dicha ejecución hipotecaria donde se plantee y dirima qué efectos tiene el cambio normativo sobre la ejecución en curso.

2.- En consecuencia, el motivo debe ser desestimado sin más trámite.' En el presente caso, en la cláusula tercera 5 (tasación) del contrato hipotecario, se afirma que, a los efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasen la finca que se hipoteca en el importe de la responsabilidad por principal de cada una reflejada en la letra al del apartado 1 de la cláusula segunda la escritura del préstamo hipotecario. Si bien la Disposición transitoria primera de la Ley 1/2.013 , establece que ' Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento', y que habiendo entrado en vigor la citada Ley el día 15 de mayo de 2.013 y presentada la demanda de ejecución hipotecaria el día 5 de julio de 2016, es incuestionable que la nueva normativa es aplicable al presente proceso de ejecución hipotecaria, ello no significa que en el momento procesal de la admisión a trámite de la demanda se haya de tener en cuenta que el tipo de la subasta del inmueble en este proceso no pueda ser inferior al 75 % del valor de tasación, al ser una limitación procesal establecida para el momento en que se haya de fijar el tipo para la subasta, sin que puede motivar la inadmisión a trámite de la demanda , ya que para su admisión se exige solo que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo de subasta, sin que se considere tal cuestión como requisito de admisión de la demanda en el citado artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en los artículos 685 y 686 de la referida ley .

En consecuencia, procede desestimar el motivo de recurso de apelación, sin perjuicio de que en el momento de sacar a subasta la finca hipotecada se dé cumplimiento a lo establecido en la nueva normativa a la que anteriormente se ha hecho referencia, es decir, que el tipo de subasta no sea inferior al 75 % del valor de tasación, que debe efectuarse de conformidad con las disposiciones de la Ley 2 / 1.981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.



CUARTO. - SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO 1.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE Ha de señalarse que en fechas muy recientes se ha pronunciado sobre esta cuestión la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019 en la que, después de recordar la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, señala que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C- 415/11)'.

Seguidamente, en dicha sentencia se recoge la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019 se analiza si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir en caso de supresión de la cláusula estudiada, para lo cual recuerda que dicho contrato de préstamo hipotecario, en el Derecho español, aunque incluye dos figuras como son el préstamo y la hipoteca, ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria y en base a ello, establece que ' si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido' y que ' el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

Sigue diciendo el Tribunal Supremo que ' En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero . Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.' Y a la hora de efectuar la interpretación en el caso concreto, el Tribunal Supremo señala, como elemento orientativo de primer orden ' comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Una vez dicho esto, el Alto Tribunal establece una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. Dichas pautas serían las siguientes: ' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.

2.- APLICACIÓN DE DICHA DOCTRINA AL PRESENTE PROCEDIMIENTO 2.1.- Consta que se examinó de oficio con carácter previo la posible nulidad de cláusula de vencimiento anticipado en la pieza separada de cláusulas abusivas nº 150/2016. Se oyó a los ejecutados y se dictó auto en fecha 22 de diciembre de 2016. Se notificó dicho auto a los ejecutados, sin advertirle que recursos cabían ante el mismo. En fecha 14 de marzo de 2017, se dictó diligencia de ordenación, en la que se acuerda que, no habiendo sido recurrido el auto nº 4, de fecha 22 de diciembre de 2016, en tiempo y forma, se declara firme el mismo y que se lleve a efecto lo acordado en su parte dispositiva. Dicha resolución no se notificó a los ejecutados.

Ante tal situación y, dado que no se ha advertido a los ejecutados del recurso que cabía ante el auto dictado y no se encontraban personados con procurador y abogado, a los efectos de evitar cualquier situación de indefensión, procede examinar la mencionada cláusula de vencimiento anticipado en caso de impago de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses, conforme a lo peticionado en el recurso de apelación 2.2.- La cláusula séptima del contrato de préstamo hipotecario objeto de juicio establece, entre otras condiciones, que el banco podrá dar vencido el crédito y reclamar las cantidades por las que responde, aunque no hubiera transcurrido el plazo estipulado en el caso de falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento jurídico anterior, la cláusula cuestionada no supera los estándares establecidas porque permite a la ejecutante dar por vencido el préstamo y exigir la devolución del capital y el pago de las demás cantidades por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses. Esta cláusula no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y el hecho de permitir la resolución por el impago de un solo plazo determina que debe ser considerada abusiva. En este extremo, resulta la cláusula nula e inaplicable en los términos en los que está redactada.

Ahora bien, en cuanto a las consecuencias derivadas de dicha nulidad habrá de estarse a las pautas establecidas por la sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el fundamento de derecho anterior. Para ello ha de tenerse en cuenta que en el supuesto de autos nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario celebrado el día 19.03. 2007, por importe de 83315,11 euros, siendo el primer día de pago el 4 de mayo del año 2007 y el último el 4 de abril del año 2027, mediante el pago de 240 mensuales consecutivas, comprensivas de capital e intereses.

Conforme liquidación practicada el día 3 de noviembre de 2017, la entidad ejecutante dio por vencido de forma anticipada el préstamo cuando se habían impagado 11 cuotas mensuales, siendo el primer vencimiento impagado el 04.06.2015 y el último contabilizado el 04.04.2016. Tales cuotas impagadas contabilizan, ya solo en relación al principal, 3759,36 euros.

Pues bien, según resulta de la nueva doctrina jurisprudencial, los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. Llegados a este punto debe recordarse que la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece en su artículo 24 que ' En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

En el supuesto de autos nos encontramos ante un préstamo hipotecario en el que los prestatarios han incurrido en mora dentro de la primera mitad de duración del préstamo y además la cuantía del principal de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalen al menos al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, motivo por el cual ha de confirmarse la decisión de dar curso a la tramitación del proceso de ejecución.



QUINTO. - PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 26 DE LA LOPJ Y 132 , 134 Y 136 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN RELACIÓN A LA PRESTACIÓN DE LIQUIDACIÓN DEFECTUOSA 1.- Argumenta la recurrente que: 1.1 Pese a que ejecutante ha presentado dos liquidaciones erróneas, no se ha ejecutado lo acordado en el auto de 22 de diciembre de 20016, vaciándose el contenido del mismo por providencia de 7 de febrero de 2017.

1.2. A pesar de que se ha estimado la oposición a la ejecución, la sanción ante los graves y groseros incumplimientos ha sido conceder un nuevo plazo para presentar liquidación ajustada a lo requerido por el auto recurrido.

Lo anterior supone vaciar de contenido las resoluciones judiciales dictadas, máxime cuando se ofreció al ejecutante la oportunidad de corregir sus defectos. Se vulnera los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 134 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1.3. Se reiteran los demás defectos en la liquidación advertidos en el escrito de oposición y desestimados en el auto recurrido.

2.- En relación a la no presentación de nueva liquidación fehaciente intervenida por fedatario público: 2.1. La previsión contenida en el art. 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se refiere al momento de la presentación de la demanda ejecutiva a efectos de proceder al despacho. Es por eso que el fedatario público conforme a dicho artículo debe certificar que la liquidación de la deuda se practicó por el ejecutante en la forma ordenada por el título 2.2. Una vez realizada la declaración sobre la abusividad de las cláusulas, el precepto que resulta de específica aplicación es el art. 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, por evidentes razones de economía procesal, no ordena que una vez estimada la causa 4ª de oposición prevista en el art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deba decretarse la nulidad de lo actuado con la consiguiente retroacción al momento anterior al despacho y nuevo cumplimiento del régimen previsto en los arts. 572.2 y 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El legislador en este caso impone al tribunal que resuelve el incidente de oposición que arbitre las medidas conducentes a que la ejecución en su día despachada siga adelante sin aplicación de las cláusulas abusivas, si procede, y esto es lo que se acordó. Prescindiendo ya de lo previsto en el art. 573.1. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se brinda la posibilidad a ejecutados de combatir, ya dentro del proceso y por tanto con plenitud de garantías defensivas, la propuesta de liquidación a realizar por la ejecutante.

3.- En relación a la concesión de nuevos plazos de ejecución: 3.1. Conforme a lo establecido en el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser declaradas nulas cláusulas abusivas que fundamentan la ejecución, se debe continuar la ejecución con la inaplicación de la misma.

También establece el artículo 575. 2, que, sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva.

En consecuencia, no cabe acordar el sobreseimiento de la ejecución o denegar la misma.

3.2. En todo caso, las resoluciones en las que se acordó prorrogar el plazo para una nueva liquidación no fueron recurridas.

4.- En relación a las alegaciones relativas tipo de interés aplicado durante la vigencia del préstamo: 4.1. Se comparte el criterio de la resolución impugnada. En caso de impagos indebidos deberán reclamarse a través del procedimiento declarativo procedente.

La parte, con una simple operación aritmética, puede calcular el interés aplicado. El Euribor se publica en el BOE. Tampoco se concreta si procedía aplicar o no algún tipo de bonificación. No obstante, a la liquidación que se presente, podrá pedir, si es pertinente, las aclaraciones necesarias.



SEXTO. - COSTAS PROCESALES Estimándose parcialmente la oposición, pues procede pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado y la misma se declara nula con las consecuencias descritas, no procede hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

SÉPTIMO.- DEPÓSITO DEL RECURSO Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse parcialmente el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D. ª María Carmen Esperanza Álvarez, en nombre y representación de D. ª Marisol y D. Cesareo , frente al auto de 16 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, en el proceso de ejecución hipotecaria nº 150/2016, y, en consecuencia: 1.- La revocación parcial la misma en el sentido de declarar nula la cláusula séptima del contrato.

2.- Mantener la orden de dar curso a los autos la tramitación correspondiente conforme a lo expuesto en la fundamentación de esta resolución.

3.- No realizar expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de sala de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.