Auto CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 6/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0205347
Recurso de Apelación 6/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria -Pieza de Oposición 1374/2013-01
DEMANDANTE/APELADO: CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
PROCURADOR: D. IGNACIO BATLLO RIPOLL
DEMANDADO/APELANTE: RESIDENCIAL VALLECAS VILLA, S.L.
PROCURADOR: Dª ANA ISABEL JIMÉNEZ ACOSTA
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
AUTO Nº 138
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Ejecución Hipotecaria -Pieza de Oposición
1374/2013-01 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid, a los que ha correspondido el
rollo 6/2018, en los que aparece como parte demandante-apelada CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL, y como
demandada-apelante RESIDENCIAL VALLECAS VILLA, S.L., representada por la Procuradora Dª ANA
ISABEL JIMÉNEZ ACOSTA
VISTO , siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, por el mismo se dictó auto con fecha 6 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: Desestimar la oposición a la ejecución planteada por la procuradora Doña Ana Isabel Jiménez acosta en nombre y representación de la ejecutada RESIDENCIA VALLECAS VILLA, S.L. En consecuencia, la ejecución deberá continuar por sus trámites. Con imposición de las costas causadas en el incidente de oposición a la opositora.' Notificada dicha resolución a las partes, por RESIDENCIAL VALLECAS VILLA, S.L.se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 6 de junio de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose formulado demanda de ejecución hipotecaria y habiéndose despachado la misma, la parte ejecutada formuló oposición alegando, en esencia y entre otras cuestiones, la falta de legitimación activa de la demandante ya que no quedaba justificado que ésta fuese sucesora de la acreedora hipotecaria, no constando que se hubiese comunicado la sucesión a la deudora.

Igualmente alegaba la existencia de cláusulas abusivas.

El auto que se recurre desestimó la oposición.



SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichas por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Indica la recurrente que uno de los motivos en los que se apoyaba la falta de legitimación activa era la falta de comunicación-notificación a la deudora de la cesión del préstamo hipotecario. Considera que desde la oposición a la ejecución se ha alegado la nulidad por falta de consentimiento del deudor como consecuencia de no haber sido comunicada la misma.



CUARTO.- Esta Sala ya ha resuelto anteriormente la cuestión relativa a la necesidad de notificar al deudor la cesión del crédito cedido, habiendo señalado que la eficacia y validez de la cesión de créditos no precisa de la notificación al deudor.

Indicábamos en el Rollo de Apelación 464/2017 (el subrayado es propio de esta resolución): 'No es preciso que conste que la cesión de créditos sido notificada al cedido para que proceda la subrogación procesal.

' La cesión de créditos es un negocio jurídico que opera y se produce entre cedente y cesionario, no precisando para su eficacia el consentimiento ni tan siquiera el conocimiento del deudor.

'La cesión tiene por objeto convertir al cesionario en nuevo acreedor del crédito cedido, de tal manera que será el cesionario quien tenga derecho a percibirlo, y ostentará todas las acciones que al acreedor cedente le correspondían, y una vez comunicada la cesión al deudor cedido desaparece la relación entre el cedente y el deudor cedido, quedando sustituida por la relación entre el cesionario y el deudor, por lo cual éste quedará obligado a realizar los pagos al cesionario, tal y como resulta de los artículos 1527, en sentido contrario y 1528, ambos del Código civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005 , 30 de abril de 2007 , 3 de noviembre de 2009 y 28 de noviembre de 2012 , entre otras).

' La comunicación de la cesión al deudor es consecuencia de la perfección y eficacia de la cesión de créditos y no requisito para la validez del mismo . El efecto que produce la comunicación de la cesión al deudor es la de obligar a éste a abonar la deuda al nuevo acreedor , ya que hasta la comunicación de tal cesión el deudor podrá pagar al cedente, quedando con ello liberado de la obligación, tal y como indica el artículo 1.527 del Código civil .

' Por tanto, el hecho de que no se haya comunicado la cesión antes del procedimiento judicial de que se trate no es motivo para oponerse al pago en favor del nuevo acreedor , es decir del cedente , ya que la ausencia de tal notificación no obsta ni impide la eficacia de la cesión efectuada .' En el Auto de esta Sala de 20 de diciembre de 2016 , indicábamos igualmente (el subrayado es propio de esta resolución): 'Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que ' respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido , el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

' En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa , y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

' La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

'El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia, de 13 de julio de 2.012 , al decir que 'ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública.

Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil . En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario . Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'. ' La aplicación de la reseñada doctrina al presente supuesto lleva a desestimar tal aspecto del recurso.



QUINTO.- Alega la parte ejecutada que la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas en el seno del juicio de ejecución hipotecaria corresponde a todo deudor hipotecario, sin distinción entre personas físicas y jurídicas.

Señala que debe realizarse el doble control de incorporación y contenido con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , y que las cláusulas que enumera son contrarias a diversos preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios dado su carácter abusivo.



SEXTO.- Dichas cuestiones también han sido resueltas anteriormente por esta Sala, aplicando básicamente la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 .

Indicábamos en el Auto de esta Sala 17 de mayo de 2017 , en el que se resolvía el recurso de apelación interpuesto por el demandado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la resolución recurrida consideraba que la oposición basada en la existencia de cláusulas abusivas sólo es posible en caso de que el prestatario sea un consumidor o usuario final (el subrayado es propio de esta resolución): 'No se cuestiona por la mercantil apelante su carácter de no consumidora en la presente Litis y que el préstamo hipotecario concedido fue para la actuación dentro de su ámbito profesional.

'La STS de 30 de enero de 2017 , declara: ''1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade : ' «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual .

Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

'Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

' 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario . Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: ' «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

' Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también , en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última , además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales , afirmó que: ' «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores ».

'La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: '«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

' Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció : ' «[ e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario , esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] ' «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

'

SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores .

' 1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor , la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

'2 .- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

'Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: '«[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

'3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

' Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .

' 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual . No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que , en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores .

'Poco o nada se puede añadir a la doctrina anteriormente expuesta del Tribunal Supremo que de forma, clara, terminante e inequívoca excluye el control de abusividad de las cláusulas contractuales suscritas con no consumidores, como es el caso que aquí nos ocupa, y como correctamente decidió el Juzgador de instancia.' SÉPTIMO.- En el presente supuesto, tampoco cuestiona el recurrente la conclusión que alcanza la resolución recurrida al negar al recurrente la condición de consumidor. En todo caso el préstamo fue concedido, según expresa indicación de la escritura de 25 de febrero de 2005, para la financiación de la construcción y venta de los bienes hipotecados (folio 38 vuelto), por lo cual carecía de la condición de consumidor y usuario, tanto en la redacción de la Ley de Defensa de consumidores y Usuarios vigente al tiempo de suscribirse dicha escritura y la escritura de ampliación de préstamo de 9 de mayo de 2007, e incluso en la redacción posterior dada por el Real Decreto Legislativo 1/2007.

Indica a este respecto la STS de 18 de Enero de 2017 : ' Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido es el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

'Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían: '«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

'Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

' El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

'Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

'En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.' Por su parte, señala la citada Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto Costea : 'es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.' Por todo lo indicado, el recurrente carece de la condición de Consumidor o Usuario.

En consecuencia, igualmente en este supuesto, poco cabe añadir en la presente resolución a lo que indica la reseñada doctrina y a lo que indica la resolución recurrida, no siendo procedente el control de abusividad y de transparencia en los términos que pretende el recurrente, de las cláusulas contractuales suscritas por no consumidores, y por tanto procede desestimar el recurso.

OCTAVO.- Con respecto a que la liquidación se practicará en la forma contenida en el título mediante el certificado que recoja la cantidad exigida, alega el recurrente que es una cláusula nula por falta de transparencia y abusividad que no podrá ser utilizada en contra del consumidor.

Si bien lo indicado anteriormente ya sería motivo para desestimar tal alegación, dado que el recurrente no es consumidor, cabe añadir que el Tribunal Supremo ha señalado que la aplicación del pacto de liquidez previsto en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incluso a quien sea consumidor, no es abusiva, señalando en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , en la que se planteaba la abusividad de una cláusula de liquidación pactada con arreglo al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Indica dicha Sentencia (el subrayado es propio): 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda , y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª .' NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la presente alzada Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por RESIDENCIAL VALLECAS VILLA, S.L. contra el auto de fecha 6 de julio de 2017 dictado en autos de Ejecución Hipotecaria 1374/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid en los que fue ejecutante CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación oportuna, pudiendo formularse, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe