Auto CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 440/2016 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 440/2016 -D
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 498/2015
Parte recurrente/Solicitante: Sonia
Procurador/a: Carles Ferreres Vidal
Abogado/a: Rafael Cuella Rodriguez
Parte recurrida: Caixa d'Estalvis de Terrassa (ahora BBVA)
Procurador/a: Miguel A. Montero Reiter
Abogado/a: José Miguel Reyes Morón
AUTO Nº 138/2019
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 17 de mayo de 2019
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
ejecución de título no judicial número 498/2015, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de
Sant Feliu de Llobregat, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , representada en
esta alzada por el procurador don Miguel Ángel Montero Reiter, contra DOÑA Sonia , representada en esta
alzada por el procurador don Carles Ferreres Vidal; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sonia contra el auto dictado por dicho Juzgado
en fecha 5 de abril de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sant Feliu de Llobregat dictó auto en fecha 5 de abril de 2016 , en los autos de ejecución de título no judicial número 498/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de doña Sonia mandando seguir adelante la ejecución, con imposición de las costas causadas a la parte ejecutada'.

S EGUNDO .- Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por la representación de doña Sonia . Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 16 de octubre de 2018.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. En fecha 22 de septiembre de 2008 la entidad Caixa d'Estalvis de Terrassa -sucedida durante el procedimiento por la actual ejecutante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.- presentó demanda de ejecución hipotecaria contra doña Sonia . La parte ejecutada no formuló oposición y, seguidos los trámites oportunos, en fecha 18 de mayo de 2009 se dictó auto acordando la aprobación del remate y la adjudicación de la finca hipotecada a favor de la parte ejecutante.

Como quiera que el precio de la adjudicación de la finca hipotecada no alcanzó a cubrir las responsabilidades reclamadas, la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. formuló demanda de ejecución dineraria ordinaria por el resto pendiente, que ascendía a un principal de 42.125,77 euros. Por auto de 8 de septiembre de 2015 el Juzgado de instancia accedió a aquella petición y despachó ejecución por las cantidades interesadas.

II. La representación de doña Sonia promovió incidente de oposición a la ejecución e invocó, por una parte, la falta de legitimación activa de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por no constar inscrita a su favor la garantía hipotecaria, y, por otra, la naturaleza abusiva de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.

III. El juez de instancia consideró que la falta de inscripción de la hipoteca a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se configuraba como un defecto subsanable, por lo que, en la fundamentación jurídica del auto de 5 de abril de 2016 , anunciaba la concesión de un plazo a la ejecutante a fin de que formalizara la inscripción a su favor de la titularidad de la hipoteca, con apercibimiento de archivarse el procedimiento en caso de que no se cumplimentara el trámite.

Por lo demás, descartó la concurrencia de cláusulas abusivas y, pese a lo razonado en relación con la falta de inscripción de la garantía hipotecaria a favor de la ejecutante, desestimó íntegramente la oposición e impuso las costas a la parte ejecutada.

IV. Doña Sonia recurre en apelación frente a aquella decisión e insiste en la falta de legitimación activa de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. por falta de la inscripción registral a su favor de la garantía hipotecaria. Denuncia igualmente la concurrencia de una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora, por cuanto la ejecución se ha seguido a partir de una tasación que no cubría el valor de la finca, y reitera las alegaciones acerca de la naturaleza abusiva de las cláusulas del contrato referentes a la declaración de la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria, liquidación de la deuda, comisiones por impago de cuotas, interés de demora e índice de referencia del tipo de interés a efectos de revisión.



SEGUNDO .- La falta de inscripción registral de la garantía hipotecaria a favor de la actual ejecutante Con independencia de que se considere o no que el válido ejercicio de la acción hipotecaria precisa la inscripción registral de la transmisión de la hipoteca al amparo de lo previsto en los arts. 130 , 145 y 149 de la Ley Hipotecaria , lo cierto es tal hipotética falta de inscripción de la hipoteca a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. debe reputarse un defecto susceptible de subsanación, y por ello resultaría de aplicación el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que el Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes.

Así lo entendió correctamente el juez de instancia, si bien, probablemente por omisión involuntaria, no incorporó a la parte dispositiva del auto de 5 de abril de 2016 el pronunciamiento adoptado en el fundamento jurídico tercero, conforme al cual decidió conceder a la parte ejecutante 'un plazo para la inscripción de la titularidad de la hipoteca, procediendo en caso contrario y transcurrido el plazo que se señale al archivo del presente procedimiento, sin perjuicio de que el ejecutante pueda acudir a otro proceso en defensa de sus intereses'.

Ahora bien, las posturas que defienden la necesidad de la inscripción de la transmisión de la hipoteca encuentran su fundamento en las especiales connotaciones del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, de carácter predominantemente registral, y así se desprende con nitidez del art. 130 de la Ley Hipotecaria , que establece, bajo la redacción otorgada por la Ley 41/2007, que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

Y si ello es así, parece evidente que la inscripción registral de la garantía hipotecaria a favor de la actual ejecutante únicamente sería exigible en el seno del procedimiento hipotecario, de modo que tal requisito ya no sería esencial cuando, como es el caso, la ejecución hipotecaria ya ha culminado con la adjudicación de la finca al ejecutante, y el proceso ejecutivo prosigue por la vía ordinaria y a los únicos efectos de hacer pago a la acreedora de las cantidades pendientes tras aquella adjudicación.



TERCERO .- El denunciado enriquecimiento injusto por razón de la tasación de la finca hipotecada Se trata también de un argumento que únicamente podría tener sentido en el contexto del anterior procedimiento hipotecario y que debió ser esgrimido, en su caso -no obstante, no figura dentro del elenco de causas de oposición que se conceden al deudor en el procedimiento de ejecución dineraria ordinaria, como tampoco en el especial hipotecario-, en el trámite de oposición de aquel procedimiento.

No obstante, no se alcanza a detectar el riesgo de enriquecimiento injusto al que hace mención la parte opositora cuando afirma que el préstamo hipotecario se ha ejecutado 'por un importe que es totalmente ilegal debido a que se ha basado en una tasación que no cubría el valor de la finca'. En efecto, y con independencia de que no se cuenta con la más mínima prueba de que aquella aseveración se ajuste a la realidad, lo cierto es que de la escritura de préstamo se deduce que el capital prestado ascendió a 110.000 euros y la finca fue tasada a efectos de subasta en 138.674,50 euros, y nada sugiere que esta estimación fuera inadecuada, bien por exceso, bien por defecto.

En todo caso, el precio de la finca a efectos de subasta consiste en una mera valoración que se fija por las partes como instrumento para la ejecución y que se configura como un pronóstico sobre el valor que puede alcanzar el inmueble en caso de venta, y como tal pronóstico puede no cumplirse porque constituye hecho notorio que los precios de los inmuebles varían con el tiempo, o, simplemente, porque aquella predicción sobre el valor de la finca hipotecada puede ser errónea.

Y si lo que se trata de argumentar por el apelante es que concurre una coyuntura de enriquecimiento injusto porque la ejecutante se adjudicó la finca hipotecada por un precio inferior al valor otorgado en la escritura pública de préstamo a efectos de subasta, es obvio que tampoco asiste la razón a la parte ejecutada porque es la propia ley ( artículos 670 y 671 LEC ), la que ampara la posibilidad de que la propia ejecutante o un tercero se adjudiquen el inmueble hipotecado por un valor inferior a la tasación a efectos de subasta que las partes fijaron en la escritura pública de préstamo.

Decae también, consiguientemente, este motivo de oposición.



CUARTO .- Legalidad de la cláusula de la escritura de préstamo que proclama la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria Aduce asimismo el apelante que la cláusula de la escritura que declara que la hipoteca se constituye 'sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria' es abusiva porque la Sra. Sonia no fue informada de su alcance y trascendencia, ni de la posibilidad de que la vivienda hipotecada podía ser adjudicada en subasta por un valor muy inferior al de tasación, como tampoco que habría de responder personalmente con otros bienes en el caso de que el precio de adjudicación no alcanzara a cubrir la deuda pendiente.

Sin embargo, aquella previsión que se tacha de abusiva no se configura más que como un mero trasunto de una norma legal. Así, cuando en la escritura de préstamo hipotecario se consigna la previsión de 'sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria', es evidente que se está transcribiendo el contenido del artículo 1911 del Código civil común, que además encarna un principio básico en el derecho de obligaciones que también encuentra su reflejo en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria : 'La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 CC '.

De ahí que resulte estéril el debate sobre el hipotético carácter abusivo de la cláusula o sobre si la misma fue objeto o no de negociación en el seno de un contrato de adhesión, porque, con independencia de que las normas del artículo 1911 del Código civil o del art. 105 de la Ley Hipotecaria fueran o no conocidas por la prestataria, o de que recibiera o no información sobre ellas por parte de los empleados de la entidad bancaria prestamista, lo cierto es que la ahora recurrente, como todo prestatario con garantía hipotecaria, venía vinculada por los repetidos preceptos y en modo alguno puede esgrimir un pretendido error sobre su vigencia o alcance.

Sin perjuicio de lo anterior, ni al deudor menos diligente se le escapa que su responsabilidad solo cesa cuando ha satisfecho completamente su deuda, y así lo proclama expresamente el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando declara que la ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, y de ninguna de las cláusulas de la escritura de hipoteca se infiere ni remotamente que la responsabilidad de la prestataria quedara limitada al precio de la vivienda o que la entidad bancaria no estuviera facultada para reclamar la diferencia entre el precio y el total adeudado.

Precisamente lo contrario está previsto expresamente en el artículo 579 de la Ley procesal : 'Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución'. Que la prestataria ignorara la norma o no fuera informada sobre su contenido y alcance no es causa de error invalidante de su consentimiento.

La pretensión de la deudora apelante únicamente podría admitirse si se hubiese pactado, conforme a lo dispuesto en el art. 140 de la Ley Hipotecaria , la hipoteca de responsabilidad limitada, que se configura como una excepción a lo establecido en el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, de modo que no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. Pero no habiendo mediado tal pacto, resulta de aplicación lo previsto en el precitado artículo 105, conforme al cual la hipoteca no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del Código civil , es decir, que el ejecutante puede perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito.



QUINTO .- Cláusula o pacto de liquidez En relación con el pacto de liquidez, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 declara en su parágrafo 75 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de esta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'.

Lo cierto es que la repetida cláusula cuenta con el suficiente respaldo legal y jurisprudencial como para considerar, atendida la naturaleza del contrato, que no genera un desequilibrio para el consumidor y que por tanto no puede catalogarse como abusiva.

En el ámbito de las operaciones crediticias pueden distinguirse dos clases genéricas de contratos de contenido y connotaciones diversas: por una parte, las operaciones en las que la cantidad debida resulta del propio título, o bien puede esta obtenerse mediante simples operaciones matemáticas; y por otra, las operaciones crediticias en las que, por diferentes motivos, el importe de la cantidad que se entrega al deudor no queda predeterminado en el propio título, al depender lo indicado de hechos que irán aconteciendo a lo largo de la vida del contrato, como puede ser la simple voluntad del deudor de ir disponiendo de las cantidades que precise o estime conveniente, o bien de que el deudor haya de presentar, para poder disponer de cantidades, documentos preestablecidos al efecto.

La primera de las citadas categorías ofrece la singularidad, como se dijo, de que el importe debido se desprende del propio título, o bien puede deducirse tal importe adeudado a través de simples operaciones matemáticas que no ofrecen mayor dificultad, ya que bastará con determinar el tiempo transcurrido y las cantidades abonadas en su caso por el prestatario para poder determinar la cantidad que le resta por abonar.

De las referidas operaciones son ejemplos paradigmáticos el contrato de reconocimiento de deuda y el contrato de préstamo en el que se establece el importe concreto que se entrega al prestatario, y se estipula así, de forma concreta y predeterminada, la modalidad pactada para la devolución de la cantidad así percibida.

De lo anterior se infiere que la liquidación de la cantidad adeudada por el prestatario en un préstamo, como es el caso, no es especialmente compleja, de modo que, de concurrir alguna inexactitud, esta siempre podrá ser denunciada por el deudor por vía de oposición o, tratándose de un juicio declarativo, en el trámite de contestación. Como quiera que la liquidez de la deuda es un requisito imprescindible para el despacho de ejecución -y también es precisa para fijar la deuda pendiente cuando se reclama por el cauce ordinario-, los contratantes deben proceder a realizar las operaciones de liquidación, y la Ley asigna tal facultad al acreedor siempre que así se haya pactado, no solo por encontrarse en mejor disposición que el deudor para acreditar y documentar la deuda, sino también porque es el propio acreedor quien ha de instar la ejecución o presentar la demanda ordinaria, de suerte que no es difícil entender que si se atribuyese aquella facultad al deudor o si la determinación de la deuda pendiente se supeditase al acuerdo de las partes la deuda nunca podría ser liquidada, ni podría promoverse la reclamación judicial, ejecutiva u ordinaria, en el caso de que dicho deudor se negase obstinadamente a practicar la liquidación o a alcanzar un consenso sobre ella con el acreedor.

Por otra parte, constituye doctrina legal suficientemente conocida la que establece que el denominado pacto de liquidez o de liquidación es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. Esta es la finalidad del pacto y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto; es más, el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC .

Lo realmente trascendente desde aquella perspectiva es fiscalizar que el consumidor no haya padecido desequilibrio alguno ni se le haya ocasionado indefensión, y ambas coyunturas deben descartarse pues se reitera que en el contrato de préstamo la determinación de la deuda exigible no precisa, en rigor, de ningún pacto de liquidez por cuanto, a diferencia de los contratos de crédito, cuenta corriente u operaciones similares, la cantidad adeudada es siempre líquida o liquidable mediante sencillas operaciones aritméticas.

En definitiva, el pacto de liquidez no puede ser considerado abusivo porque no solo se configura como mecanismo necesario para proceder a la liquidación de la deuda como requisito indispensable, a su vez, para acceder a la ejecución o para calcular la suma pendiente a cargo del deudor, sino también porque cuenta con la oportuna cobertura legal y jurisprudencial y además no comporta desequilibrio para el consumidor, pues, por una parte, la repetida liquidación se practica con la garantía de la intervención notarial, y por otra, el deudor, por vía de oposición -o en el trámite de contestación si se le reclama por vía del juicio declarativo-, goza de la facultad de alegar y probar la eventual inexactitud de la liquidación practicada por la entidad bancaria, con lo que se soslaya cualquier riesgo de abuso o indefensión.

Se recuerda que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 incide en que lo que debe examinar el órgano judicial, en definitiva, es si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y nada de ello acontece cuando, como es el caso, el deudor está en disposición de impugnar la liquidación presentada por la contraparte.

En todo caso, las operaciones que justifican la petición de la entidad ejecutante constan nítidamente reflejadas en la documentación aportada con la demanda inicial, singularmente el acta notarial de fijación de saldo (documento número 2 de la demanda ejecutiva), en la que se consignan detalladamente cada una de las cuotas, pagos e impagos e intereses aplicados por razón del préstamo. Nada impedía a la demandada impugnar la exactitud de aquellos cálculos conforme a los elementales criterios de cargos y abonos propios de tal clase de contrato.

Por todo ello, y en línea con lo razonado por el juez de instancia, tampoco puede considerarse abusiva la cláusula del contrato que incorpora el pacto de liquidez.



SEXTO .- Comisiones por impago de cuotas En aplicación de su Circular 8/1990 el Banco de España establecía que 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori , y de justificar a posteriori , para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales'.

Ello no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios efectivamente prestados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva.

En el supuesto que se debate se incluyó en la escritura pública de préstamo la cláusula 4.4.1, conforme a la cual se devengaría a favor de la prestamista una comisión por reclamación de cada recibo impagado por importe de 25 euros, si bien se agregaba que 'siempre que dicha reclamación se produzca'. No se estableció, por tanto, la imposición automática de la referida comisión en el supuesto de impago, sino únicamente cuando se formulara la reclamación.

Sin embargo, lo cierto es que únicamente consta una comunicación extrajudicial al prestatario (folio 51 de autos), pero no precisamente para reclamar cuotas o recibos impagados, sino para notificarle el vencimiento anticipado. Por tanto, si no se ha acreditado por la entidad bancaria que haya cursado reclamación alguna al deudor en orden a la reclamación de las cuotas impagadas, es evidente que no concurre el supuesto de hecho al que las partes asociaron el devengo de las comisiones.

Se debe excluir del ámbito de la ejecución, consecuentemente, la suma de 75 euros reclamada por tal concepto en la demanda inicial.

SÉPTIMO .- Abusividad de la cláusula reguladora de los intereses de demora. Consecuencias I. Conforme al art. 85.6 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , se consideran cláusulas o estipulaciones abusivas las que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Y el art. 82.1 del mismo texto agrega que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, en su parágrafo 74, proporcionó los parámetros para acometer el juicio de abusividad de los intereses de demora: 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, (...), por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

La sentencia de 22 de abril de 2015 del Pleno del Tribunal Supremo considera tolerable que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor, y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero agrega que no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'.

La misma resolución fija una nueva doctrina sobre el parámetro al que debe atenderse para conceptuar como abusivo el interés de demora en los contratos de préstamo personal concertados con consumidores, en los siguientes términos: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'.

Y la sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015 declara expresamente que 'respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'. Tal criterio fue corroborado por la sentencia de 18 de febrero de 2016 y por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016 .

En consecuencia, se conviene con la recurrente que procede declarar nula, por abusiva, la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de autos que le impuso un tipo de interés moratorio del 12%.

II. El art. 8 de la Ley 7/1998 y el art. 83 del Texto Refundido de 2007 establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y que la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Es decir, la obligación de restituir el capital continúa sujeta al régimen que hayan estipulado las partes por lo que se refiere a los intereses ordinarios. Y la consecuencia de ello es la prosecución de la ejecución también por los intereses remuneratorios pactados, que se devengarán hasta el total pago de la deuda.

III. Aquella línea doctrinal ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 ) que, con cita de las del propio tribunal de 30 de mayo de 2013 (Jorös, C-397/11 ) y de 31 de mayo de 2018 (Sziber, C-483/16 ), razona al respecto que 'la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión'.

En definitiva, procede, una vez apreciada la naturaleza abusiva de la cláusula referente a los intereses de demora y declarada su nulidad, ordenar la exclusión de tal clase de intereses, sin perjuicio de la aplicación de los intereses remuneratorios pactados hasta el íntegro pago de la deuda.

Desde aquella perspectiva el recurso de apelación deberá ser también estimado, a cuyos efectos se habrá de requerir a la parte ejecutante a fin de presentar nueva liquidación en la que acomode a los parámetros expuestos el cómputo de los intereses reclamados.

OCTAVO .- Denuncia de abusividad de la cláusula relativa al índice de referencia pactado para el cálculo del interés aplicable en cada periodo El índice de referencia se establece para el cálculo del interés remuneratorio a favor de la prestamista, es decir, forma parte del precio y por tanto de la definición principal del objeto del contrato.

Con respecto al presunto carácter abusivo de esta clase de estipulaciones, debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', lo que comporta que, encarnando el índice de referencia un presupuesto de la fijación del precio libremente concertado entre las partes, no es susceptible de ser sometido al juicio de abusividad.

Por ello la STS 24 de marzo de 2015 establece: 'La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que se identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

El juicio de abusividad sobre el índice de referencia, por tratarse de un sistema de determinación del precio, no puede acometerse, por tanto, más que desde la perspectiva de la transparencia, y en tal sentido la escritura de préstamo objeto de autos no merece reproche alguno porque consigna nítidamente aquel índice, de modo que no podía generarse incertidumbre alguna en el prestatario acerca del alcance del precio del préstamo.

NOVENO .- Costas La estimación parcial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); idéntica decisión se adoptará en relación con las derivadas del incidente de primera instancia, por haber sido acogida parcialmente la oposición articulada por doña Sonia .

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Sonia , representada en esta alzada por el procurador don Carles Ferreres Vidal, y, consiguientemente, revocar, también de forma parcial, y en los términos que se especificarán, el auto dictado en fecha 5 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sant Feliu de Llobregat en los autos de ejecución de título no judicial número 498/2015, promovidos a instancias de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Miguel Ángel Montero Reiter.

En su consecuencia, y con estimación parcial de la oposición formulada por la parte ejecutada, se modifica la antedicha resolución en los siguientes términos: (i) se excluye de la ejecución el importe de 75 euros, correspondiente a las comisiones por impago de cuotas; (ii) se declara la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de la cláusula del contrato de préstamo relativa a los intereses de demora, y se acuerda la exclusión de tal clase de intereses, sin perjuicio de que el préstamo continúe devengando el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago, a cuyos efectos se requerirá a la parte ejecutante a fin de presentar nueva liquidación en la que acomode a aquellos parámetros el cómputo de los intereses reclamados: (iii) no se adopta pronunciamiento expreso sobre las costas del incidente de primera instancia.

Se mantienen en su integridad los demás pronunciamientos contenidos en el auto frente al que se recurre.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

La presente resolución es firme, sin perjuicio del amparo constitucional.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.