Auto Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3059/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

AUTO: 00139/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

Modelo: 15650

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600146

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003059 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001039 /2009

APELANTE: Torcuato , Ana

Procurador/a: ANA PAZO IRAZU

Letrado/a:

AUTO NÚM. 139

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente

MAGDALENA FERNANDEZ SOTO

MIGUEL ANGEL MELERO TEJERINA

En Vigo (Pontevedra), a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001039 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0003059 /2010, es parte apelante-DEMANDANTE: D. Torcuato , Ana , representado por el procurador D. ANA PAZO IRAZU y asistido por el Letrado D. ARTURO CASTRILLO ESCOBAR.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL ANGEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 DE VIGO, con fecha 16.10.09, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Debo declarar y declaro la competencia objetiva de este Juzgado para conocer de las acciones promovidas por Torcuato y Ana contra Armando , Leonor e Innovative Market Strategies S.L. contenidas en los puntos 1 y en relacion con este, los contenidos en los puntos 9 y 10 del suplico de la demanda; asi como la incompentencia objetiva para conocer de las acciones entabladas en los puntos 2 a 8 del mismo suplico, por corresponder su conocimiento a los Juzgados de lo Mercantil.

Requierase a la parte actora para que subsane la indebida acumulacion de acciones en el plazo de cinco dias, indicando cuales de las acciones mantiene y aportando demanda exclusivamente relativa a las mismas; con apercibimiento de que, de no proceder a la subsanacion o de mantener acciones no acumulables, se acordara el archivo de la demanda sin mas tramites.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sr./Sra. ANA PAZO IRAZU, en nombre y representación de Torcuato y Ana , se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 3059/10, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 17.06.10.

Fundamentos

PRIMERO. Los demandantes ejercitan una acción de nulidad de un contrato de compraventa de acciones de una sociedad. La resolución recurrida admite la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de este asunto pero la niega respecto al resto de pretensiones de la demanda.

En el trámite de audiencia, la parte actora se limita a argumentar la competencia civil para conocer de la pretensión de nulidad o subsidiaria de resolución contractual, formulada al amparo de la normativa civil, sin hacer referencia al resto del suplico de la demanda, donde se pide la nulidad de diversos acuerdos sociales y se condene a los demandados a facilitar a la parte actora la información solicitada en un acta notarial.

En el recurso se funda la competencia civil para conocer de las acciones acumuladas en la vis atractiva de la jurisdicción civil puesto que la acción principal es la de ineficacia contractual.

SEGUNDO. Según señala el artículo 45 de la LEC corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Existe una disposición legal; el artículo 86 ter 2. de la LOPJ que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2004 , y esta establece que los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

"...todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa de las sociedades mercantiles y cooperativas"

La acción de impugnación de acuerdos sociales se funda en 115 del RDLeg. 1564/1989 de 22 Dic. (TR Ley de Sociedades Anónimas, según el cual podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, la cuestión el derecho de información también atañe a la normativa de sociedades. No hay duda de la competencia de la jurisdicción mercantil y el recurrente no da otro argumento que la relación de subordinación de estas acciones a la principal, citando sentencias de audiencias provinciales sobre la competencia para conocer de la acción de reclamación de cantidad por impago contra una sociedad y la de responsabilidad de administradores por esta deuda en tanto que la primera acción constituye un antecedente lógico de la segunda.

Examinando los hechos de la demanda se observa que en efecto, los demandantes consideran que algunos acuerdos son nulos, entre otras causas, por el incumplimiento del contrato de venta.

La cuestión que se plantea a la Sala, ya ha sido resuelta por esta sección de la Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 19 de Febrero del 2009 (Pte. Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO) de acuerdo con lo argumentado en la sentencia de fecha 31 de marzo 2006 dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia (Pte. Sra. Rodríguez González ) que se asumen. Esta sentencia examina el supuesto análogo invocado como tal también en el recurso, la acumulación de la acción de reclamación de cantidad una deuda social con la de responsabilidad de administradores. Dice la sentencia citada que los distintos órganos judiciales han adoptado dos posturas, "por un lado, los que afirman la posibilidad de acumulación tienen a su favor la tradición judicial, afirman, no sin razón, que la declaración y condena por la deuda constituye antecedente ineludible de la declaración de responsabilidad del administrador. Por otro lado, los que mantienen que las competencias del Juzgado de lo Mercantil son sólo las que se determinan en el art. 86 ter LOPJ , se apoyan en la dicción de la Ley, de modo que el Juzgado especializado carece de competencia objetiva para conocer de cuestiones distintas -tales como reclamaciones de cantidad no caracterizadas en esas materias-- y, por tanto, están vedados, por mor del art. 73 LEC 2000 , a conocer de la acumulación pretendida. Consecuentemente, hemos de dilucidar si estas acciones, por razón de la vinculación una con la otra de la que sí es competente la jurisdicción mercantil, puede ser conocida acumuladamente por esta clase de órganos especializado, bien de manera originaria, bien por conexión que vincule competencialmente al órgano mercantil.

A favor de la Acumulación se citan las resoluciones de AP Madrid de 24 de junio y de 14 de julio de 2005 o el AA de Santa Cruz de Tenerife, de 21 de marzo que se fundan en lo siguiente:

A) Interpretación literal del Art. 86 ter de la LOPJ .- La finalidad de la expresión "de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil" a que se refiere el precepto es la de dar exhaustividad a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil respecto de las materias que después se citan. Esto es que el precepto quiere decir es que los Juzgados de lo Mercantil asumirán el conocimiento de todos los asuntos que hasta el 1 de septiembre de 2004 eran competencia objetiva de los Juzgados de 1ª Instancia -sin exclusión- respecto de las materias que se relacionan a continuación. Dentro de dicha relación se encuentran "todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas".

Frente a ello no puede aducirse que el artículo 86 ter punto 1 LOPJ utiliza la expresión "exclusiva y excluyente" como forma de atribución de la competencia en materia concursal a los Juzgados de lo Mercantil, cosa que no ocurre en el caso del artículo 86 ter punto 2 LOPJ . Y no puede aducirse tal circunstancia porque precisamente la expresión "exclusiva y excluyente" referida a las materias de Derecho Concursal tiene como finalidad el blindaje de las competencias del Juez Mercantil, sin que quepa la posibilidad de que otro Juez pueda conocer de las materias que se relacionan en el primer apartado del artículo 86 ter LOPJ . Por el contrario, la falta de dicha locución referida a las materias relacionadas en el apartado 2 del artículo 86 ter LOPJ indica una menor rigidez sobre este punto, y por tanto que puede haber materias relacionadas con las del apartado 2 del artículo 86 ter LOPJ que puedan ser conocidas los juzgados de lo Mercantil, al no existir norma específica que impida a tales órganos el conocimiento de las acciones conexas o íntimamente relacionadas a las que se señalan en los distintos apartados del número 2 del mencionado artículo 86 ter.

B) Criterio de íntima conexidad e interdependencia.- Nos encontramos ante un supuesto de acumulación de acciones que están tan íntimamente relacionadas entre sí que difícilmente pueden escindirse, ya que en el caso análogo examinado de la responsabilidad objetiva de los administradores del artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , viene impuesta como sanción por el incumplimiento por los administradores de determinadas obligaciones impuestas por dicha Ley especial, constituyéndose, por tanto, una solidaridad propia de origen legal entre la sociedad y sus administradores por las deudas sociales; y si bien es cierto que el acreedor podría teóricamente dirigirse indistintamente a uno u otro deudor o contra todos ellos, al ser deudores solidarios, no es menos cierto que en la práctica la responsabilidad de los administradores no podrá ser declarada por el Juzgado de lo Mercantil sin previa declaración de la existencia de una deuda social de la que se les pueda hacer responsables solidarios.

Esta objeción no puede soslayarse aludiendo a soluciones tales como la prejudicialidad civil o el examen incidental de la responsabilidad de la sociedad.

C) Peligro de resoluciones contradictorias.- Precisamente esto es lo que trata de eludir el instituto de la acumulación de acciones (STS 3 de octubre o 30 de noviembre de 2000 ). Ya en una vieja Sentencia del T. S. de 18 de noviembre de 1972 , se trataba de un supuesto de acción derivada de la LAU, que cuando se refería a locales de negocio o a viviendas en las que el inquilino ejercía profesión colegiada, debían ser conocidas por los Jueces de Primera Instancia, mientras que en los demás casos eran competencia de los Juzgados Municipales, reiterando la doctrina sentada en otras precedentes y en relación con el caso de un demandado que era a la vez inquilino de vivienda y arrendatario de local de negocio, sitos ambos en el mismo inmueble, afirma que "se modifican, por conexión inicial, las reglas de competencia, porque siendo una sola la parte actora, idéntica la cosa en litigio, y una misma razón de pedir, esto es, la resolución del arriendo por ruina de la finca, de no prorrogarse la competencia al Tribunal de grado superior y simultanear los distintos procesos para resolverlos en un solo fallo, se dividiría inevitablemente la continencia de la causa" desestimándose así la finalidad de la acumulación que, sobre basarse en principios de economía procesal, tiende a evitar el peligro de que puedan dictarse sentencias contradictorias.

E) Plazo de caducidad. Otro dato a tener en consideración es el corto plazo de caducidad establecido por el artículo 116 de la LSA lo que aconseja igualmente la acumulación de acciones ante un solo órgano jurisdiccional, ante el peligro cierto de hacer ilusoria la de aquellos ante la necesidad de obtener un pronunciamiento previo.

F) Afectación de la tutela judicial efectiva y proceso sin dilaciones indebidas, economía procesal.- De no accederse a la acumulación ello implica, sin duda, una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas de los acreedores de la sociedad, amparados por el artículo 24 de la Constitución, al abocar necesariamente a un "peregrinaje procesal" por tener que demandar ante órganos jurisdiccionales distintos, con el consiguiente aumento de los gastos a su cargo, y de los tiempos de respuesta. Razones de pura economía procesal, desaconsejan dicha solución a la vista de la limitación de medios de Juzgados y Tribunales.

G) Inexistencia de prohibición legal.- Argumentan que ni el artículo 73 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , son obstáculos insalvables para la acumulación pretendida en estos autos.

El artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , distingue dos tipos de competencias de los Juzgados de lo Mercantil: a) las prevista en el número 1, en materia concursal, que la Ley califica como "exclusiva y excluyente", y, por tanto, de interpretación estricta, y b) las relacionadas con el número 2. cuando dice que "Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: ...a), esto es "Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas". Dicha norma implica, pues, la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de materias que sean competencia del orden jurisdiccional civil, competencia que puede ser interpretada de forma no tan estricta como las de materia concursal, sin infringir por ello el artículo 73 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al no existir norma específica que impida a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones conexas o íntimamente relacionadas a las que se señalan en los distintos apartados del número 2 del mencionado artículo 86 ter. Sostener que a los Juzgados de lo mercantil corresponde enjuiciar todas las acciones que se refieran a las materias o sectores del ordenamiento jurídico enumerados en el Art. 86.ter.2 , bastaría con que una de las demás acumuladas fueran conexas a ella (es decir, que también estuvieran relacionadas con una materia competencia de dichos Juzgados), para que debiera admitirse la procedencia de la acumulación.

H) Criterio de desigualdad territorial.- Situaciones idénticas tendrán distintas soluciones dependiendo de si en la localidad existe o no Juzgado de lo Mercantil como órgano especializado.

I) Criterio de justicia y oportunidad.- La interpretación del Art. 73 LEC no deja lugar a dudas e impediría la acumulación por los Juzgados de lo Mercantil de materias no incluidas en el Art.86 ter. 2 de la LOPJ , sin embargo, si tenemos en cuenta los inconvenientes derivados de la imposibilidad de acumular acciones conexas (que viene determinada por el elemento fáctico de la causa de pedir) que llevarían a romper la continencia de la causa y, además, a la posibilidad de dictar sentencias contradictorias, debería entenderse admitida la acumulación en aras de una mejor administración de justicia.

Los defensores de esta tesis sostienen que dicha extensión deberá ser sin duda cautelosa, debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. Sin duda, existe una laguna legal en esta materia y, siguiendo el criterio de la jurisprudencia y con el objeto de responder adecuadamente a las peticiones de tutela de los ciudadanos, deberá admitirse la acumulación inicial de pretensiones por los Juzgados de lo Mercantil siempre que se trata de pretensiones íntimamente conexas que tramitadas separadamente den lugar a problemas de división de la continencia de la causa y, en último término, a sentencias contradictorias.

TERCERO.- Argumentos en CONTRA de la acumulación.-

Son razones de índole procesal mayormente las que llevan a rechazar la posibilidad de acumulación (Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 5 de septiembre de 2005 o AP Alicante de 18 de octubre de 2005, y ello conforme a los siguientes razonamientos:

A) Argumento estrictamente procesal: se dice que aunque el artículo 72 LEC permite acumular "ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir"; sin embargo para que tal acumulación pueda proceder es necesario que concurran determinados requisitos que establece el artículo 73.1.1º LEC , entre los cuales está que "el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas".

Se trata de una norma de mínimos, ya que si la improrrogabilidad de la jurisdicción que se describe para declarar la inadmisibilidad de la acumulación lo es en relación a las acciones subsidiarias de la principal para la que sí tiene el Tribunal competencia objetiva, resulta tanto más evidente que tratándose de acciones de igual naturaleza principal, con mayor causa será de aplicación la norma de imposibilidad de acumulación por falta de competencia objetiva para conocer alguna de las acciones.

No cabe duda de que a los Juzgados de lo Mercantil no se les atribuye competencia objetiva para conocer de las acciones derivadas de cumplimiento contractual incluso aunque estén reguladas por Derecho Mercantil (baste una mera lectura del Art. 86 ter de la LOPJ ), y por ello desde esta perspectiva se habrá de concluir que la acumulación de la acción de nulidad respecto de la que el Juzgado Mercantil carece de competencia objetiva- con la acción de nulidad de acuerdos sociales -para las que se atribuye expresamente la competencia por el artículo 86 ter LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil- no es posible.

B) Imposibilidad de aplicación de criterio de flexibilidad en la acumulación. Así cuando la STS de 30 de mayo de 1998 alude al criterio de flexibilidad en orden a decidir sobre la procedencia de la acumulación de acciones en relación con la conexidad causal mencionada en el artículo 156 LEC 1881 -hoy Art. 72 LEC -, esto es al nexo que se exige en relación con el título o la causa de pedir, y aconsejaba admitir la acumulación exigía que al supuesto no le alcanzaran las prohibiciones de los artículos 154 y 157 .

Sin embargo, se dice, no debemos olvidar que el derogado artículo 154.2 LEC 1881 ya prohibía la acumulación de acciones cuando el Juez era incompetente por razón de la materia, lo cual se mantiene en el artículo 73.1.1º LEC . En definitiva, sin competencia objetiva, no cabe acumulación y por ello no se puede entrar en la valoración de si procede o no aplicar el criterio de flexibilidad. A estos efectos, sin duda la primera referencia que ha de ser tenida en cuenta es el artículo 73.1.1. º LEC 2000 , precepto que recoge el criterio que ya estaba establecido en el artículo 154.2 LEC 1881 , esto es, el de improrrogabilidad de la jurisdicción a Jueces que no la tuvieran por razón de la materia, y que llevaba al Supremo a denegar (STS 28-6-2000, Rec. 1170/95 ) acumulaciones cuando se producía infracción de dicha norma. No es posible si el Juez que deba conocer de la principal sea incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer de la acumulada. De este modo si bien cabe decir que la flexibilidad es un criterio de interpretación de los requisitos para acordar la acumulación, la competencia objetiva del órgano judicial es un presupuesto para la aplicación de tal criterio de flexibilidad.

Es más, el Tribunal Supremo, cuando ha resuelto supuestos de indebida acumulación por razón de falta de competencia respecto de alguna de las acciones acumuladas, ha querido resaltar que la competencia objetiva es materia de «derecho necesario e imperativo», e incluso ha fundamentado la norma legal contraria a la acumulación cuando existe, como es el caso, distinta distribución competencial entre órganos pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional, en la necesidad de «la adecuada distribución de la jurisdicción del orden civil a aquellos órganos a los que debe corresponder en su diversa problemática contenciosa, con posibilidad de apreciarse de oficio», conforme declara esa Sala en Sentencias de 14-10-1989 y 27-2-1992 . Éste es el criterio que sigue ese órgano en relación a la competencia de los Juzgados de Familia en relación a los Juzgados de Primera Instancia cuando se trataba de demandas que acumulan acciones competencialmente atribuidas a uno y otro órgano civil.

C) Criterio histórico o de desarrollo parlamentario de la ley.- El legislador rechazó expresamente la atribución de competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil respecto de materias extraconcursales que no estuvieran relacionadas en el artículo 86 ter punto 2 LOPJ , y por ello no cabe sostener la aludida interpretación contra legem. Por el contrario resulta que la Ley de Enjuiciamiento Civil sanciona con la pena de nulidad las actuaciones realizadas por un órgano judicial objetivamente incompetente (artículo 48.2 LEC ).

Desde el punto de vista de desarrollo legislativo ha de añadirse, también, que el propio iter legislativo de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio , para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , refuerza la tesis que aquí sustentada. De las enmiendas presentadas en el Senado en relación con dicho Proyecto, debe destacarse la núm. 9 del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) que postulaba la inclusión en el artículo 86 ter punto 2 del fragmento siguiente: "8º. De las demás acciones a las que se acumule cualquiera de las comprendidas en los números anteriores".

La enmienda fue rechaza, y por tanto el legislador expresó de manera clara y consciente que no procedía atribuir al conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil más materias que las que expresamente se recogían en el texto legal, sin que fuera posible ampliar el ámbito de su competencia objetiva a través de la acumulación de acciones.

D) Imposibilidad de determinar la naturaleza principal o subsidiaria de una u otra acción. Aunque se hiciese una interpretación laxa del art. 73 LEC 2000 para sustentar la acumulación de una acción subsidiaria por la principal con independencia de la materia --o cuantía--, no sería posible la acumulación ya que no es dable establecer a priori la categorización de acción principal de una respecto de la otra porque responden a distintos orígenes.

E) Interpretación filológica o literal del Art. 86 ter.- Tampoco cabe aducir una interpretación que pretende ser filológica del Art.86 ter, a saber, que el citado artículo diferencia entre competencias "exclusivas y excluyentes" de las que sólo son "exclusivas" en el ámbito de la jurisdicción civil. Así se dice por los defensores de la acumulación que serían exclusivas y excluyentes las competencias respecto del concurso. Pero las contempladas en el núm. 2 (en materia societaria en particular) de dicho precepto no serían excluyentes para la extensión competencial de esta clase de órganos judiciales porque la norma se limita a señalar que «los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden civil».

Entendemos con los defensores de la tesis contraria, sin embargo, que esta interpretación no es aceptable, ya que no explica la razón del porqué la rigurosidad de atribución competencial no lo es respecto del concurso en bloque sino sólo en cuanto a determinadas materias, cuando no es objeto de discusión doctrinal que, con las excepciones legales, las cuestiones que se susciten en materia concursal son competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Y además es contraria al sentido semántico de la construcción gramatical, ya que, primero, la competencia de las cuestiones pertenecientes al orden jurisdiccional civil cuya competencia se atribuye a los Juzgados mercantiles lo es «respecto de» las cuestiones concretas que se definen en los numerales siguientes y, segundo, porque la referencia al orden civil se hace en sentido excluyente respecto de los Juzgados de Primera Instancia, que son los competentes para conocer en el mismo orden, en el orden civil --art. 85 LOPJ --, de las demandas relativas a asuntos que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales creados en el mismo orden jurisdiccional, pero con competencias especializadas.

F) Inexistencia de vis atractiva de la Jurisdicción mercantil.- Precisamente es por esto por lo que no se discute que si la demanda sólo contuviera la acción de nulidad de contrato la competencia sería indubitadamente de los Juzgados de Primera Instancia, mientras que si la demanda sólo contuviera una pretensión de impugnación de acuerdos, la competencia sería, indubitadamente, del Juzgado de lo Mercantil. Y es singularmente por este argumento por el que no resultan acogibles las razones que en ocasiones se arguyen para la aplicación de la doctrina de la «vis atractiva» en base a la solidaridad legal, ni desde luego la necesaria evitación del denominado peregrinaje jurisdiccional, porque esta doctrina surgió con la apreciación de supuestos sin atribución concreta competencial y que llevaron al Tribunal Supremo a entender que había que residenciarlos en la jurisdicción civil al entenderla residual (y preponderante) en base al art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

G) Inexistencia de denegación de tutela.- La inadmisión de la acumulación no supone un sufrimiento o lesión de la tutela judicial efectiva o fractura del principio de economía procesal.

En efecto, ello sólo sucedería si fueran el único o principal criterio para sustentar la acumulación, quedaría inexplicada (o habría de rechazarse, vía interpretación teleológica de las normas) la propia regulación legal de la acumulación (que tiene un sentido negativo), del mismo modo que, por ejemplo, no hay indefensión por la inadmisión de pruebas fuera del periodo preclusivo correspondiente. Tampoco aceptan que exista infracción de esa tutela porque se produzca impedimento para el ejercicio de la acciones por parte del legitimado, ya que la defensa de pretensiones se puede hacer de modo indistinto y simultáneo sin temor a ver perjudicada una acción por la otra, dado que, si ejercitadas ambas se produjera una situación de prejudicialidad civil respecto de la determinación de la deuda, devendría de aplicación el artículo 43 LEC y, consecuentemente, la suspensión hasta la decisión del procedimiento sobre la deuda. Y aunque la solución de obligar a la parte a plantear dos procedimientos cuando, con anterioridad a la modificación de competencias se resolvía en uno solo, no resulta una solución atractiva para los defensores de esta postura, el carácter imperativo de la competencia objetiva no permite asumir una solución distinta.

H) Criterio jurisprudencial.- La relación competencial objetiva que se establece entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Familia, ambos integrados, al igual que los Juzgados de lo Mercantil, en el orden civil, ha sido objeto de análisis por la doctrina jurisprudencial. En concreto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime al señalar (STS 9 de julio de 1999 ) que «el conocimiento de los procesos de separación matrimonial y de divorcio corresponde, con competencia objetiva exclusiva y excluyente, a los Juzgados de Familia en las poblaciones donde existan» (Sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 1993 y 2 de junio de 1994 ). Precisamente, en la última de las Sentencias reseñadas, el Tribunal Supremo resuelve sobre un supuesto de acumulación improcedente por englobar la demanda acciones propias de la primera instancia como exclusivas de los Juzgados de Familia, afirmando que la atribución competencial a los Juzgados de Familia «... es de significado negativo, en cuanto no pueden conocer dichos Juzgados otras materias que las explicitadas (artículos 53 y 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 85 y 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por ello, concluye la Sentencia: «de conformidad a la previsión del artículo 154.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha producido una improcedente acumulación de acciones (Sentencia de 8 de marzo de 1993 ), con la conclusión lógico-jurídica de que el Juez que entendió del proceso carecía de competencia judicial para conocer las cuestiones de exclusiva proyección familiar que se dejan expuestas y esto conduce a que no procede su resolución en este pleito, al tratarse de normativa procesal imperativa, no sometida a disponibilidad».

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1993 . Resuelve la Sentencia un supuesto de acumulación de acciones propias (así las califica) de familia con otras de simple reclamación de cantidad (vinculada al hecho matrimonial). Y señala: «Esta conclusión no podía ser otra, pues la prevé el art.154.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que decreta la incompatibilidad de acciones para su ejercicio simultáneo en un mismo juicio, cuando el Juez que ha de conocer la principal fuera incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer la acumulada, en este caso la petición indemnizatoria controvertida, con la conclusión lógica procesal, de que el Juez de Familia que tramitó la demanda desde el principio carecía de competencia para entender de dicha pretensión económica, pues se acumuló a la petición primera que era la que fijaba su función competencial, siempre restrictiva y no extensiva».

I) Inexistencia de razones de conveniencia u oportunidad. Lesión de la seguridad jurídica.- Las meras razones de conveniencia no tienen capacidad para modificar el tenor de una norma legal, modificación que se produciría de mantenerse la tesis de la acumulación. Tampoco responde a la finalidad perseguida por el legislador que la competencia de los Juzgados de lo mercantil pueda extenderse artificialmente a otras cuestiones no contempladas en la ley.

Es obvio que tampoco existe un criterio jurídico que permita establecer la medida de la cautela que debe permitir acordar la acumulación en algunas ocasiones y denegarla en otras, puesto que aunque se afirmara que la extensión de la acumulación deberá ser sin duda cautelosa (lo hacen los defensores de la acumulación), debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. Sin duda tal indeterminación favorecería la máxima inseguridad jurídica dando lugar al peligro de que se adoptaran resoluciones diferentes ante supuestos de hecho equiparables. Otra cosa sería si hubiera dudas sobre si un órgano judicial tiene atribuida o no una materia, pero en el caso las dudas no existen, la acción que nace del contrato no está atribuida al Juzgado de lo Mercantil.

Con esta decisión se constituye un principio de seguridad jurídica porque se predetermina el ámbito competencial de cada órgano judicial en atención a las competencias que la norma orgánica les atribuye.

J) Falta de voluntad del legislador para la acumulación.- Como colofón entienden que es evidente, por tanto, que el legislador no quiso contaminar el especial conocimiento de las materias que atribuía a la nueva jurisdicción especializada con materias ajenas a las especiales de su competencia, ni aún de manera colateral o aledaña a las materias propias.

Aun existiendo causa de inadmisibilidad de la acumulación por motivos procesales (porque dicha acumulación implica alteración de la competencia o del procedimiento), el legislador entiende que puede haber casos en que aquélla puede resultar, a pesar de todo, conveniente (generalmente, por el alto riesgo de que se den pronunciamientos contradictorios), y por eso establece que "también se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados." (Art. 73.3 LEC ). En opinión de Banacloche Palao, "con esta fórmula el legislador de la LEC estaba enviando un mensaje al legislador futura, advirtiéndole que analizara caso por caso, las necesidades de acumulación de acciones sobre una materia determinada y que, cuando fuera preciso, estableciera una norma dirigida a regular los procesos conexos." Sin embargo, el Art. 86.ter.2 LOPJ ha optado por no incorporar ninguna norma de esas características -diríamos que tras el paso de la norma por el Senado, lo ha rechazado implícitamente - por lo que en los procesos que deben tramitarse ante los Juzgados de lo Mercantil la acumulación inicial de acciones se rige por los dispuesto en el Art. 73.1 de la LEC , en cuya virtud, sólo se podrá admitir esa acumulación si: 1º) No existe incompatibilidad material entre las acciones acumuladas; 2º) el Juzgado de lo Mercantil tiene competencia objetiva para conocer de todas ellas; y 3º) ninguna de ellas debe tramitarse por un procedimiento distinto al que se va a emplear."

En definitiva, la voluntad del legislador quedó expresada en la norma legal de atribución de competencias específicas, de naturaleza objetiva, que ponía en juego otra norma expresa contraria a la posibilidad de acumulación sin competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía, aún cuando contaba con el aval de la LEC en su Art. 73.3 , y la Sala evaluando seriamente todos los argumentos hasta aquí esgrimidos a favor de una u otra tesis, encuentra más sólidos, técnicos y menos aventurados los proporcionados por los defensores de la tesis en contra de la acumulación, sin perjuicio, como apuntábamos más arriba una eventual reforma legislativa, o interpretación jurisprudencial del T. Supremo venga a clarificar o llenar la laguna legal con la que en este momento nos hallamos. Resultará, del mismo modo, menos traumático inclinarnos por la tesis de la no- acumulación que a la inversa para el caso de que eventualmente una u otra pueda ser decisión final a adoptar.

CUARTO. En definitiva, debe confirmarse el auto impugnado y desestimar el recurso, imponiendo al apelante las costas procesales generadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de Torcuato y Ana , frente al auto de fecha 16 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo , que se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.Doy fe.