Auto CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 812/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46017-41-2-2014-0001871
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 812/2016- MS -
Dimana del Ejecución Hipotecaria Nº 000240/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA
Apelante: NCG BANCO, S.A. actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador: ELENA HERRERO GIL
Letrado: FLORENTINO DE MOLINA-MARTELL RODRIGUEZ
Apelado: Joaquina
Procurador : DIEGO TEROL ROSELL
Letrado: JORGE FERRER BARTOLOME
Apelado: D. Anselmo
DIRECCION000 , nº NUM000 - CARCAIXENT(VALENCIA)
AUTO Nº 139/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as:
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciseis..

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, en fecha 16/03/16 en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria - 000240/2014 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la oposición planteada por el Procurador de los Tribunales Sra. Terol Rosell en representación de Joaquina Y Anselmo contra la ejecución despachada a instancia de la mercantil NCG BANCO, S.A., por Auto de 14 de Mayo de 2015 ACORDANDO QUE: HA LUGAR A LA NULIDAD de la cláusula SUELO Y NULIDAD de la cláusula de VENCIMIENTO ANTICIPADO, dejando sin efecto la misma y acordando EL SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN, con las consecuencias legales inherentes a esa situación. En materia de costas procesales, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de NCG BANCO, S.A. actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación procesal de Dª Joaquina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16 de Marzo de 2017.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- En el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en reclamación de la suma de 155.899,97 € de principal, se formuló oposición por la parte ejecutada solicitando el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, y subsidiariamente, opuso la existencia de cláusulas abusivas, concretamente las de: comisiones por gestión de cobro de impagados, por reclamación de posiciones deudoras, intereses de demora abusivos e incluso en ocasiones usurarios, la responsabilidad universal dispuesta en sustitución de responsabilidad limitada que contempla la Ley Hipotecaria, el vencimiento anticipado, la cláusula de cesión de crédito, el orden de imputación de pagos, la de liquidación unilateral, la clausura financiera de asunción de costas y gastos, la falta de cumplimiento del código de buenas prácticas bancarias, las cuantías exigidas en cuanto a costas y gastos, la cláusula suelo, la compensación, el pacto de venta extrajudicial, la cláusula de libre elección del cauce procesal, y la extensión de la hipoteca. Tramitado el incidente se dictó auto estimando parcialmente la oposición planteada y declarando la nulidad de la cláusula suelo y de la del vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento de la ejecución.

Ante esta resolución por la representación de la parte ejecutante se formuló recurso de apelación, distinguiendo: a- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, alegó los siguientes motivos: 1º- preclusión del momento procesal oportuno para realizar el control de abusividad que debe someterse a requisito establecido es el artículo 552.1 de la LEC ; 2ª- la resolución recurrida infringe el artículo 695.1.4º de la LEC , por cuanto la cláusula de vencimiento anticipado no constituye el fundamento de ejecución al fundamentarse la misma en la existencia de un incumplimiento grave y esencial de la obligación del prestatario materializado en el impago, a fecha de cierre de la cuenta equivalente a diez mensualidades del préstamo (actualmente lleva sin abonar ninguna cuota del préstamo desde agosto de 2012); 3ª- subsidiariamente, la cláusula de vencimiento anticipado por impago es válida porque se limita transcribir un precepto legal por lo que está excluida del ámbito de la Directiva 93/13/CEE; 4ª- subsidiariamente, la cláusula de vencimiento anticipado por impago es válida aun cuando se analice desde la perspectiva del control de contenidos establecido por la Directiva 93/13/ CEE, y los artículos 82.1 y 85.4 del Real Decreto 1/2007 ; 5ª- subsidiariamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no implica el archivo de procedimiento hipotecario porque su continuación resulta más beneficiosa para el consumidor prestatario ( sentencia de 3 de diciembre 2015 ), b- Sobre la cláusula al suelo: 6ª- la sentencia del Tribunal Supremo constituye doctrina jurisprudencial; 7ª- los efectos de cosa juzgada derivados de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013 ; 8ª- interpretación del artículo 1303 del CC y doctrina del Tribunal Supremo; 9ª- la integración del art. 1303 del CC por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alzira se aparta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y de la jurisprudencia de Audiencia Provincial de Valencia.



SEGUNDO.- El examen de los motivos de apelación que se refiere a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y del sobreseimiento de la ejecución exige partir de que: a- Conforme la demanda, en la escritura pública de 26 de julio de 2007 se pactó un préstamo por un importe de 160.000 € y se estableció un plazo de amortización de 443 entregas mensuales es decir hasta agostó del 2044 (37 años).

2º) En dicha escritura, en la cláusula sexta bis, al acordar la resolución anticipada entre las causas en el apartado 'a)' se establecía 'por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas ...' .

Partiendo de estos antecedentes, si examinamos los concretos motivos debemos concluir que: 2.1- El primer motivo del recurso referido a la preclusión del momento procesal oportuno para realizar el control de abusividad, que debe someterse a requisito establecido es el artículo 552.1 de la LEC , debe ser desestimado a la luz de la doctrina del TJUE, a estos efectos debe citarse la reciente Sentencia dictada el 26 de enero, por la Sección 1ª, en el asunto C-421/14 , que trato de manera concreta cuestión semejante a la suscitada por la parte: '... 51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71). 52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)...', y en base a este planteamiento concluyó '.... .54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: - Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley. - La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma (....) un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas...' . La aplicación de la anterior doctrina excluye la estimación de este motivo, por cuanto en el procedimiento ejecutivo no se produjo un especifico control de oficio de la cláusula del vencimiento anticipado hasta que se inicio el incidente resuelto en el auto recurrido. Por demás, conforme la doctrina expuesta anteriormente, el examen de oficio de la abusividad de la cláusula puede hacerse en cualquier momento del proceso por parte de la Juez 'a quo' e incluso por parte de esta Sala en el supuesto que la Juez de instancia no lo hubiese efectuado o no fuese alegado por la parte ejecutada. Y ello es así por los intereses en protección, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , explicó la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993. Téngase en cuenta que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a sus disposiciones el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales, por lo que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, y salvando, incluso, los problemas de congruencia, y atemperando las rigideces del proceso, aceptada su actuación de oficio por así exigirlo el interés público, hasta el punto de que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad).

2.2- En segundo motivo del recurso, se ha indicado que el vencimiento anticipado no constituye el fundamento de la ejecución; sin embargo, esta aseveración no es correcta si se acude a la demanda de ejecución, pues en ella de manera expresa, hecho segundo, se recoge concretamente la cláusula de vencimiento anticipado, sin hacer ninguna otra mención a la existencia de un incumplimiento grave y esencial, como se efectúa ahora en el recurso. Por ello, la Sala concluye, en sentido contrario a lo que indica recurrente, ya que la lectura de la demanda de ejecución determina concluir que la ejecución hipotecaria nació del ejercicio de la cláusula de vencimiento anticipado que el auto recurrido declaró nula por abusiva.

2.3- Como peticiones subsidiarias: a- En tercer lugar, se sostuvo que la cláusula de vencimiento, acreditado el impago es válida porque se limita a transcribir un precepto legal y por ello está excluida del ámbito de aplicación de la directiva 93/13/CEE; y b- En cuarto lugar, que la cláusula de vencimiento anticipado es válida aún cuando se realice desde la perspectiva del control de contenido establecido por la Directiva y por los artículos 82.1 y 85.4 del RDL 1/2007 .

El examen de estos dos motivos del recurso debe hacerse partiendo de los antecedentes que implican su improsperabilidad, si tenemos en consideración por un lado que, en el préstamo la cantidad prestada ascendió a 160.000 € con un plazo de duración de 37 años, (443 cuotas mensuales), y acudimos a la doctrina del TJUE dictada el 26 de enero, por la Sección 1ª en el asunto C-421/14 , '.... 59... mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68). 60 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).

61 Por otra parte, según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C- 243/08 , EU:C:2009:350 , apartado 39, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 , EU:C:2010:659 , apartado 42)...'. La conclusión a la que llega la Sala es idéntica a la de la Juez 'a quo', al constatarse que aquella cláusula preveía términos desproporcionados, dada la duración del contrato, (37 años) y la facultad que otorga con base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía. Lo que determina calificarla de abusiva, ( artículo 3 de la directiva 93/13 , artículo 10 bis de la LGDCU y articulo 82 del RDL 1/2007 ), atendiendo a la protección que ofrece la normativa tuitiva de los consumidores en cuanto no consta negociado individualmente el contrato y sometido a cláusulas preestablecidas e impuestas por el profesional, y no se discute de contrario, sin obviar la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración. Debiendo seguirse el criterio ya expuesto por esta Sección, que se ha pronunciado en numerosas resoluciones, así en el auto nº 153/2015 de 15 de junio explicó que: '... A) la protección a los consumidores contra cláusulas abusivas incluidas en los contratos se ha de hacer a través del art. 10 bis y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de Julio de Defensa de los consumidores y usuarios, y de los arts. 8 b , 29.1 B y 80 a 89 del R.D. Legislativo 1/07 de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , según reforma por Ley 3/14 de 27 Marzo, que en todo caso tratan de evitar que se produzca desequilibrio de las partes en perjuicio del consumidor o que se impongan indemnizaciones desproporcionadas. B) Que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Junio de 2012 y de 14 nuevo de marzo de 2013, reiteran el sistema de protección de la Directiva 93/13, que se basa en la protección al consumidor que se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, teniendo que adherirse a las condiciones redactadas unilateralmente por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, como se infiere del art. 6 apartado 1 de la citada Directiva. C) Que esta disposición de carácter imperativo pretende superar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, estableciéndose a tal efecto en las mencionadas sentencias del TJUE que el Juez Nacional debe apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la referida Directiva 93/13, para así subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. D) Que a tales efectos el Juez nacional tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. E) Que fruto de ello, la Ley 1/13 de 14 de Mayo modifica el procedimiento ejecutivo, a efectos de que, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas que se consideren abusivas. Y F) que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva lleva consigo su total inaplicación, sin que pueda moderarse o integrarse en el cumplimiento del contrato, siempre que tal nulidad no lleve consigo necesariamente la nulidad absoluta del propio contrato....'. La correlación de esta doctrina con la cláusula y la regulación del LGDCU, constata que aquella cláusula producía un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor, se observa su falta de reciprocidad pues no impone al prestamista una sanción de igual trascendencia por el incumplimiento de sus obligaciones, sin que se atempere sus efectos al grado de incumplimiento, dejando, en definitiva, la vinculación del contrato a la voluntad del empresario, al fijar el vencimiento anticipado de la obligación de pago a la única instancia del acreedor, sometiendo la exigibilidad de la totalidad de las obligaciones contraídas por el deudor al impago de una sola de las cuotas vencidas, sin ponderar para la resolución un incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual atendida la duración del préstamo.

En la practica esa cláusula permite al acreedor cerrar la cuenta y declarar vencido el préstamo a su voluntad atendido, incluso, un mero retraso en el pago de una cuota mensual, posibilidad ésta que incluso el Legislador vigente sólo admite en el caso de falta de pago de al menos tres plazos mensuales completos o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo equivalente a dicho período de tres meses ( artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por la Ley 1/13), con ello, a la calificación de la cláusula como abusiva y, por tanto, nula y no puesta. Por demás, la Sala no comparte las alegaciones del recurrente, por cuanto en el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, ese Tribunal recalcó que, dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, que se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/2013 en los artículos 3.1 y 4.1 remiten para determinar el carácter abusivo de una cláusula contractual, ' a la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (apartado 51). Por lo mismo, el carácter abusivo de una cláusula no depende de que sea conforme o contraria al Legislación vigente en la fecha de su otorgamiento, sino como indicó ese Tribunal esa calificación se hará atendiendo a '.... si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato...' y en este sentido la doctrina del TJUE se concreta en el sentido de que '... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...' , por ello teniendo en cuenta que la cláusula examinada, que faculta al prestamista para dar por vencido el préstamo y hacer exigibles todas las obligaciones contraídas, por el impago en todo o en parte de una cuota, cláusula o habitual en la mayoría de los contratos de préstamos hipotecarios de la época, no se comparte que el impago de 10 cuotas afecte a la calificación de la cláusula, pues debe recordarse que no cabe integración contractual alguna conforme, por haberse producido el impago de varias cuotas con anterioridad a hacer uso el acreedor de la facultad resolutoria, y ello por cuanto el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de junio de 2012, resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Y, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, se descarta la posibilidad de integración del contrato contemplada por el derecho interno, pues resulta contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, a cuyo tenor el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Y, asimismo, indica la STJUE de 14 de junio de 2012 , que el Juez nacional no tiene una facultad sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, e incluso debe acordar de oficio diligencias de prueba si así resulta preciso, e indica que al artículo 6.1 de la Directiva 1993/13 reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, pero les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por lo tanto, conforme al tenor literal del precepto indicado resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sólo sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero sin facultades para modificar el contenido de la misma.

2.4- En quinto lugar, se ha sostenido que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no implica el archivo del procedimiento porque su continuación resulta más beneficiosa para el consumidor prestatario ( Sentencia 3 de diciembre de 2015 ), entendiendo que la continuación de esta ejecución resulta más beneficiosa para el consumidor prestatario por lo que debe revocarse su sobreseimiento acordado en el auto recurrido. Esta idea ya fue expuesta como 'obiter dicta', en la Sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015 de 23 de diciembre , (citada por el apelante), justificando la aplicación integradora del art. 693.2 de la L.E.C . en base a que, declarada la abusividad del vencimiento anticipado, cabe dicha integración porque es más beneficiosa para el consumidor. Sin embargo, en el caso enjuiciado esta hipótesis se nos antoja una entelequia, mas allá de su teórica configuración pues la realidad demuestra que las entidades de crédito para ejecutar una hipoteca desde tiempo inveterado han acudido por su propio interés, y consiguiente perjuicio para el deudor, al proceso especial de ejecución hipotecaria y no al declarativo, como lo corrobora el hecho de que no haya jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria, como también lo ha sido en este caso; sin olvidar, que el ejecutado ha solicitado de manera expresa el sobreseimiento de la ejecución, no pudiendo suponerse que lo hace en contra de sus intereses, sino al contrario que está defendiendo si interés y no el del ejecutante. Y por lo mismo difícilmente puede concluirse que oponiéndose el Banco al sobreseimiento, lo haga en defensa del interés del ejecutado.



TERCERO.- En segundo lugar, en los motivos del recurso sexto al noveno se ha recurrido el pronunciamiento declarando nula por abusiva la cláusula suelo.

Sobre los que, la Sala constata a los efectos de recurso de apelación y con los limites del artículo 456 de la LEC , que la parte recurrente no está recurriendo la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, dado que en ningún momento se impugna dicha declaración, sino lo que solicitó en su recurso es por un lado revocar la resolución recurrida en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y en segundo lugar admitir la nueva liquidación presentada por esa parte en cumplimiento de la citada sentencia.

Observese que no se recurre la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo, único pronunciamiento del Auto, pues en aquél no se hizo expresa condena a las consecuencias de esta declaración de nulidad, sino que únicamente se hace constar su nulidad y que sea tenida por no puesta.

Por ello, no recurrida esta declaración, las consecuencia de la misma carecen de trascendencia desde el momento que con la confirmación de la declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado se ha procedido al sobreseimiento de la ejecución, declaración confirmada en esta instancia al no considerar mas favorable al deudor su continuación. Esta realidad procesal veda y hace innecesario, al carecer de gravamen el recurrente, resolver el recurso en la forma solicitada, por no atacar el pronunciamiento de la cláusula suelo, sino sus consecuencias que no fueron objeto de pronunciamiento en el auto recurrido, por lo que carece de trascendencia a este recurso.



CUARTO.- Aunque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada al haberse desestimado su recurso, la Sala teniendo en consideración las numerosas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en sentido diverso, algunas de ellas apoyando los argumentos expuestos por la parte recurrente, considera procedente aplicar la excepción de dudas de derecho a la regla general del vencimiento del artículo 394 de la LEC . Y en consecuencia, no hacer declaración sobre las costas de esta segunda instancia debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Herrero Gil, en nombre y representación de NCGF Banco S.A. (actualmente Abanca corporación bancaria S. A.), contra el Auto nº 66/2016 de 16 de marzo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 2 de Alzira , en el juicio de ejecución hipotecaria seguido con el numero 240/2014.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.



TERCERO.- No hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.