Auto CIVIL Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 896/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

A U T O Nº 140
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a seis de Abril de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Ejecución Hipotecaria, seguidos en primera instancia con el nº 461 del año 2015, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 896 del año 2.016 , a instancia de
UNICAJA BANCO,S.A.U., representada en la instancia por la Procuradora Dª María Teresa Higueras Torres
y defendida por el letrado D. Antonio Bellón Ruiz. Contra D. Anton .
Aceptando los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Cazorla, con fecha 5 de Abril de 201.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, y en fecha 5-4-2016, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'SSª ACUERDA: Declarar nula por abusiva la cláusula relativa a interés moratorio contenida en la escritura pública de préstamo y constitución de hipoteca nº 2103 0358 2900 1000 9865 de fecha 4 de junio de 2003 suscrita entre la entidad UNICAJA BANO S.A. UNIPERSONAL Y D.

Anton ; fundamento de la ejecución instada en el presente proceso; Y EN CONSECUENCIA : REQUERIR A LA PARTE ACTORA A FIN DE QUE EN EL PLAZO DE 5 DIAS PRESENTE UNA NEUVA LIQUIDACIÓN SIN APLICACION DE INTERESES MORATORIOS, acompañando a la misma escrito en el que consten las operaciones de cálculo que conducen a la determinación de la deuda reclamada; con apercibimiento de que en caso de no cumplimentar tal requerimiento en el plazo indicado se procederá al archivo de las actuaciones'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6-4-2017 en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega, ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- Contra el auto de instancia por el que en el trámite establecido por el art. 552.1, se declara de oficio nula por abusiva la estipulación financiera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 4-6-03, al fijar los mismos en un 18% nominal anual, requiriendo en consecuencia a la ejecutante para que presente una nueva liquidación sin aplicación de los intereses moratorios, se alza la representación procesal de la ejecutante insistiendo en la validez de dicha cláusula atendiendo a las circunstancias del momento en que dicho préstamo fue concertado, alegando que el citado tipo incluso era de los más bajos del mercado, al margen de que al haber sido reliquidada la deuda con carácter previo a la demanda de ejecución al 12% y 10,50% ajustándola a la nueva redacción del art. 114 LH según la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha dado cumplimiento material a dicha disposición legal; en segundo lugar y con carácter subsidiario solicita que en todo caso el efecto de la declaración de nulidad no puede ser el tenerla por no puesta sin aplicar interés de tipo alguno, sino la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado hasta el reintegro de la suma prestada.

La apelación habrá de ser estimada en su pretensión subsidiaria por las razones que exponemos a continuación y que la apelante conoce por haber sido parte al menos en procedimientos como los de 7-3 ó 1-6-16, por citar alguna reciente en los que ya se adoptó la misma solución.

Segundo.- En primer término, hemos de comenzar diciendo como ya poníamos de manifiesto entre otros, en Auto de 14-9-16, que en nada son atendibles los argumentos en orden a la posibilidad de moderación voluntaria ya efectuada limitando los intereses moratorios al equivalente al triple del interés legal vigente, ni consecuentemente el argumento de que la nulidad por abusividad de los intereses moratorios se ha de establecer con referencia a lo dispuesto en el art. 114 LH a partir de la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Como decíamos, 'la cláusula de intereses moratorios discutida por más que se hubiera efectuado liquidación previa con la moderación referida, se habrá de considerar nula por abusiva, por exceder con claridad de dos puntos del interés remuneratorio pactado como se resuelve en la instancia, siendo la consecuencia necesaria de dicha nulidad la expulsión de la misma del contrato y la aplicación en su lugar de dicho interés remuneratorio según criterio jurisprudencial, actual y uniforme , definitivamente sentado por la STS, Pleno de 3-6-16 para los préstamos con garantía hipotecaria, que lo mismo que para los préstamos personales sin tal garantía ya estableciera la STS, Pleno de 22-4-15 , viene a establecer como referencia la del art. 576 LEC .

En el supuesto de la sentencia citada se analizaba un interés ciertamente inferior al aquí discutido, pues lo era del 19%, pero al respecto se declaraba, que 'En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): «La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.» También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: «es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'».

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es «el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento».

Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas: «En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

"El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

"Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.» Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): «[...] los artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1 de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.» La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado'.

Así pues, a virtud de dicha doctrina, en el supuesto de autos, el interés de demora pactado del 18% nominal anual, superaba ya el límite máximo previsto en el art. 114 LH , y desde luego al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo, siendo abusivo también por lo expuesto el del 12% al que unilateralmente se reliquidó la deuda con carácter previo, declarando la sentencia en contra de tal recálculo previo efectuado: 'También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, según la propia sentencia que transcribimos, sino los mismos que respecto de los préstamos personales se establecían en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril y se declaraba en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , esto es su exclusión del contrato y la aplicación del único interés válido estipulado en el contrato cual es el interés remuneratorio, con exclusión claro está del límite que supone a la baja la cláusula suelo.

Así se concluía en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».' Basta pues la transcripción de las sentencias que acabamos de efectuar para poner de manifiesto el criterio jurisprudencial actual, que claramente supera al menos en parte la doctrina del propio TS y de las AA.PP. expuesta tanto en el Auto recurrido como en el propio escrito de apelación, para justificar como anunciábamos la estimación de la pretensión que con carácter subsidiario esgrimía ante esta Sala, de modo que siendo correcta la declaración de nulidad por abusivos de los intereses moratorios, el efecto habrá de ser necesariamente el devengo del interés remuneratorio y con el mismo habrá de efectuarse el recálculo por el que se requiere en la instancia.

Tercero.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, con fecha 5-4-16 , en autos de Ejecución Hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado con el nº 461 del año 2.015, debemos revocar el mismo, en el sólo sentido de que la liquidación a presentar lo será sin aplicación del incremento que supone el interés moratorio que venía estipulado, pero con la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, todo ello sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.