Auto CIVIL Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 783/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 783/2015
Autos: ejecución hipotecaria nº: 315/2015
Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)
AUTO Nº 141/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, treinta de mayo de dos mil dieciséis
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 783/2015, en el que ha sido parte apelante Eloisa ,
representada esta por la Procuradora Dª. EVA MARÍA CAMPANÓN PINTIADO, y dirigida por el Letrado D.
XAVIER CANTÓ BATALLÉ; y como parte apelada la entidad BANC DE SABADELL, S.A., representada por
el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por la Letrada Dª. CRISTINA GÓMEZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 315/2015, seguidos a instancias de la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y bajo la dirección de la Letrada Dª. CIARA GAVIÑA ÁLVAREZ, contra Eloisa , representado por la Procuradora Dª. EVA MARÍA CAMPANÓN PINTIADO, bajo la dirección del Letrado D. XAVIER CANTÓ BATALLÉ, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DISPONGO: Que desestimando totalmente la oposición, debo declarar y declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado con imposición de costas a la parte ejecutada'.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 4/11/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Interponen recurso de apelación la ejecutada contra el auto que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria frente a la solicitada por Banc de Sabadell, S.A. que la apelante fundó en falta de legitimación activa de la ejecutante y la abusividad de varias cláusulas.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa de la actora.

No es la primera vez que este Tribunal se pronuncia sobre la cuestión que plantea el recurso y debe adelantarse que siempre lo ha hecho sosteniendo el criterio contrario al del recurrente.

Así lo señalábamos en nuestro auto de 5 de junio de 2015 , por citar de los más recientes: En efecto, la cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la inicialmente acreedora, CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, sucesión que se operó por aportación del negocio bancario de dicha entidad y otras al Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y de esta a BANKIA, S.A., según escritura del 16 de mayo del 2011, dentro del proceso de reestructuración del sistema bancario, en virtud de la cual se produjo la subrogación por la aquí ejecutante en la posición acreedora, sin que pueda ser objeto de discusión en esta sede ni la realidad, ni la corrección de tal operación societaria que, por otra parte aparece inscrita en el Registro Mercantil.

Por la mencionada operación aunque la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, - transmisión que no se pone en tela de juicio y que resulta de la documentación pública aportada-, se trata de una cesión universal de derecho y obligaciones y no una cesión individual. La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular a la ejecutante. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso, según resulta del documento notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia esta Audiencia, compartiendo el criterio de la AP Madrid expresado en la Sentencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 y en la más reciente de su Sección 12 ª de 11 de enero de 2012).

En definitiva, la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se vine pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de la AP Madrid, de 13 de julio de 2.012 , al decir que 'ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública.

Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil . En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario.

Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, ce lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'.



TERCERO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Por lo que se refiere al vencimiento anticipado, el artículo 85 del TRLPCU si que prevé como abusivo, en los siguientes términos, el vencimiento anticipado por parte del empresario: '4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'.

Con relación a esta cláusula la S.T.S. de 17 de febrero del 2011 estableció lo siguiente: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Por lo tanto, aunque como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido un contrato es abusiva, dicha regla general cede en aquellos supuestos, como el presente, en que la resolución se fundamenta en el incumplimiento por el deudor de las obligaciones que le incumben.

Así lo prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el artículo 693 , permite dar por vencido el préstamo para el caso de incumplimiento del contrato por falta de pago de las cuotas vencidas.

Con relación a esta cláusula la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 señaló lo siguiente: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el presente supuesto la resolución recurrida no reputa abusiva la cláusula que permite a la entidad financiera declarar el vencimiento anticipado si el deudor no abona a su vencimiento alguno a de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado o de cualquier otra de las obligaciones establecidas en el documento público. Es procedente examinar exclusivamente la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de las cuotas o plazos, pues si los ejecutados hubieran incumplido cualquiera de las restantes obligaciones, el vencimiento anticipado no hubiera dado lugar a la ejecución, sino a un procedimiento ordinario, por lo que el control de abusividad de dichas cláusulas es extraño al procedimiento en que nos encontramos.

En el año 2005, cuando se celebró el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que es objeto de ejecución, el artículo 693, apartado 2 establecía que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro'. También se establecía en el artículo mencionado que 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior'.

Así, por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparada en la Ley en el momento de su estipulación. Por lo tanto, cumpliendo con el mandato del TJUE y valorando la posible abusividad de la cláusula en relación con el Derecho nacional, la concordancia entre lo dispuesto en el contrato y lo establecido en la ley impide considerar la cláusula en cuestión como abusiva. Es cierto que dicha norma fue cuestionada y motivó la sentencia de 14 de marzo del 2013 , en la que sentó la doctrina antes relatada sobre la cláusula de vencimiento anticipado y que dio lugar a la reforma del artículo 693, cuya nueva redacción es la siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

Podrá cuestionarse si esta reforma se ajusta o no a la doctrina sentada por el TJUE, pero resolviendo el caso concreto, resulta que el vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de los plazos mensuales no es una cláusula abusiva, pues la devolución del préstamo en los plazos estipulados es la obligación principal del prestatario, por lo que su incumplimiento se ajustaría al primer requisito que establece el Tribunal de Justicia para poder dar por vencido el préstamo. En segundo lugar, tal facultad no es una excepción según las reglas y principios del Derecho civil, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la L.E.C . y la legislación sobre protección de consumidores no considera abusivo el vencimiento anticipado si se ampara en el incumplimiento. En tercer lugar, cuando se trata de la vivienda habitual, dicho precepto permite que el ejecutado pueda pagar la cantidad adeudada, más intereses y costas, liberando el bien y rehabilitando el contrato.

Por último, la cuestión más discutible es valorar cuándo el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Según establecía el artículo 693 con anterioridad a la reforma que del mismo hizo la Ley 1/2013 , tras la publicación de la sentencia de 14 de marzo del 2013 , se permitía dar por vencido el préstamo por el impago de cualquiera de la cuotas a devolver. Ello fue cuestionado ante dicho tribunal y aunque no de forma explicita, según hemos visto, se declaró contrario al Derecho de la Unión Europea, siendo lo cierto que, en el momento de suscripción del préstamo, la cláusula ahora cuestionada se ajustaba al derecho interno. Tras la promulgación de la referida Ley, el incumplimiento, para ser causa del vencimiento anticipado del préstamo, debe afectar a mínimo tres cuotas.

En el presente supuesto la entidad financiera da por vencido el crédito en el año 2014, tras el impago de 5 cuotas, sin que tras el vencimiento se haya producido pago o consignación alguna lo que obliga en todo caso a descartar la abusividad de la presente ejecución con fundamento en este motivo.



CUARTO.- Pacto de liquidez.

Por lo que se refiere a la liquidación unilateral de la deuda dijo el TJUE en la sentencia de 14 de marzo del 2014 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'.

El artículo 685 de la L.E.C . dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Dice el artículo 573 1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: 1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

Y a continuación se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Y el artículo 574 dice que 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago.

Así, por lo tanto, el pacto de liquidez no es sin más una cláusula predispuesta por el acreedor al consumidor, sino que es una exigencia legal para acudir al procedimiento de ejecución, por lo tanto, difícilmente, puede considerarse que el pacto de liquidez sea una cláusula abusiva.

Por otro lado no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa si la liquidación se realiza adecuadamente. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operación de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento está intervenido por un Notario que comprueba que se ha efectuado de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor.

Por otro lado, aunque el artículo 575.2 de la L.E.C . prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida. Una cosa es el control concreto de las operaciones de cálculo efectuadas por el ejecutante, cuya corrección o no debe alegarla el ejecutado y en su caso se podrá practicar prueba pericial sobre ello y otra cosa es que las operaciones realizadas por el ejecutante sean claras y precisas, pues si no lo son, el Juez debe proceder de oficio y exigir una liquidación clara y precisa de la deuda.

Con base a ello, podría el Juez apreciar la abusividad de las cláusulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los intereses, las comisiones, gastos, etc.

Y, por otro lado, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada y, en esto, pues aunque el artículo 695 se refiere al cierre de una cuenta, deberá también incluirse los préstamos con interés variable, pues sino no tendría sentido la remisión del artículo 685 al artículo 574, exigiendo la liquidación y la aportación del documento fehaciente, por lo que si ello se exige, es lógico que el deudor pueda alegar que existe error en la misma, bien, por no computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un interés correcto, bien por realizar la operaciones incorrectamente.

Por lo tanto, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Eloisa contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona, en los autos Ejecución hipotecaria núm. 315/15, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar el mismo en todos sus extremos . Todo ello con imposición de costas a los recurrentes.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.