Auto CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 9/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000009/2018
Sección Séptima
AUTO Nº 141
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En Valencia a ochode mayo de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Ejecución Hipotecaria - 000322/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAGUNTO, entre partes; de una como demandado - apelante/s Maximino , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. LARYSA HAYINA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUIN GARCIA
BELMONTE, y de otra, como demandante - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CRISTINA
AZPITARTE LOPEZ-JAMAR y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMON CUCHILLO GARCIA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª.MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 7 de noviembre de 2017, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: ' ÚNICO.- Desestimando íntegramente la petición formulada por el Procurador D Joaquín García Belmonte, en la representación acreditada de Maximino DECLARO que no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de las clausulas obrantes en escritura pública depréstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 13 de marzo de 2008 de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes. Continué la ejecución en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 25 de abril de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del caso se citan: 1º.- La representación procesal de la mercantil BANKIA SA, formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Maximino . Reclamaba el pago de 132.063,83 € que le adeudaba en concepto de principal e intereses devengados y no satisfechos a fecha de la liquidación.

2º.- El día 13-3-2008 se había concedido un préstamo de 140.000 € para financiar la adquisición de su vivienda, con plazo de vencimiento el 15-3-2042.

3º.- En la estipulación SEXTA BIS a) de la escritura otorgada al respecto se dijo: ' La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, por cualquiera de los procedimientos indicados en las siguientes estipulaciones no financieras 7ª y 8ª, perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'.

4º.- La parte deudora dejó de satisfacer cuotas desde 15-1-2013 declarando la ejecutante vencido el préstamo a fecha de 15-10-2014.

5º.- Por Auto de 12-6-2015 se despachó ejecución, continuando el procedimientos sus trámites hasta que en fecha 21-3-2016 la ejecutada solicitó la celebración de subasta.

6º.- Antes de ser resuelta su petición, el ejecutado se personó en fecha 6-6-2017 y alegó la abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, intereses de demora, y cesión del crédito hipotecario.

7º.- BANKIA SA se opuso alegando la preclusión de las alegaciones, siendo imposible su nueva revisión de oficio.

8º.- Por Auto de fecha 7-11-2017 se rechazó por extemporáneas las alegaciones efectuadas. Contra dicha resolución se alza la parte ejecutada que reitera la nulidad de las estipulaciones antes citadas a lo que se opuso la ejecutante defendiendo la tesis del Auto paleado.



SEGUNDO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado: La existencia de cláusulas abusivas y, con ello, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado derivada de su carácter abusivo, tiene su origen en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, por tanto, cuando se invoca la aplicación de la citada directiva no se está pidiendo la aplicación de una norma con carácter retroactivo; cuestión distinta es que las normas españolas, y en su, aplicación los tribunales, no hayan interpretado y aplicado correctamente la citada directiva como indica la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE.

Respecto de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo, hemos de indicar que, considerada en abstracto, no es nula, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento.

Así lo admite el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 17 de febrero de 2011 (ROJ: STS 515/2011 ), Sentencia: 39/2011, Recurso: 1503/2007 , Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER: " Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo." Ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la concreta cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un contrato resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso.

Así, en la escritura que nos ocupa la cláusula 6ª bis. relativa a la RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO se establece : ' La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, por cualquiera de los procedimientos indicados en las siguientes estipulaciones no financieras 7ª y 8ª, perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'.

De la lectura de esta cláusula se desprende que en la misma no se atempera el vencimiento anticipado a un impago o incumplimiento grave, propio de toda resolución, ni a la duración del préstamo. Tampoco se fijan los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) requisitos que estima necesarios la sentencia del TSJUE del 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11 , en la que indica: "69.- En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. [...] 73.- En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. " En el citado considerando Decimosexto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 , se indica: "Considerando que la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, en particular en las actividades profesionales de carácter público de prestación de servicios colectivos teniendo en cuenta una solidaridad entre usuarios, necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta;" Nulidad de la cláusula que ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco o la entidad crediticia, para decretar el vencimiento anticipado, ha acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta. Así, el TSJUE en la sentencia del 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , nos dice: "EI artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva." Por lo tanto, debemos concluir que la cláusula, en su redacción, es nula, porque no fija un incumplimiento proporcional, sino un mero retraso en el impago de una cuota, de modo completamente indeterminado y al criterio exclusivo del Banco.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre estas cuestiones en la Sentencia del 23 de diciembre de 2015 , Sentencia Nº: 705/2015, Recurso Nº: 2658/2013 , Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro José Vela Torres, criterio que ha reiterado en la del 18 de febrero de 2016 , Roj: STS 626/2016, Nº de Recurso: 2211/2014, Nº de Resolución: 79/2016, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES.

En la primera concluye que: "En síntesis, se aduce que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa. Además, se añade que el modo en que se aplique la cláusula no es controlable en un procedimiento en que se ha ejercitado una acción colectiva, al escapar del control abstracto del propio juicio de abusividad y enmarcarse en el análisis de los límites al ejercicio de los derechos que regula el artículo 7.2 CC . En cualquier caso, la cláusula sería legal al ser conforme con los artículos 1157 y 1169 CC , en orden a la integridad del pago y la posibilidad del acreedor de oponerse a recibir una prestación que sólo sea parcial.

2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Decisión de la Sala: 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C- 280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'." Por último citar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por Auto del de 17 de marzo de 2016 , en una cuestión prejudicial suscitada sobre la interpretación de los artículos 3, apartado 1 , 4, apartado 1 , 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29), en el marco de un litigio entre Ibercaja Banco, S.A.U. y el Sr. Doroteo , en relación con un procedimiento de ejecución hipotecaria, ha precisado (entresacamos los párrafos que estimamos tienen relevancia para el supuesto que analizamos): "26.- Una vez recordado esto, debe señalarse que del auto de remisión resulta, por una parte, que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 esto es, el 15 de mayo de 2013 , y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo del interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

27.- Por otra parte, el artículo 693 de la LEC permite al acreedor reclamar anticipadamente, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, la totalidad de un préstamo garantizado mediante hipoteca cuando el deudor incumple su obligación de pagar, al menos, tres plazos mensuales, siempre que esta facultad de declarar el vencimiento anticipado haya sido convenida en la escritura de constitución del préstamo. [...] 33.- Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC .

34.- Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

35.- El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). [...] 37.- En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).

38.- Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39.- No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34 ).

40.- Debe añadirse que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30). [...] En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y - sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva."

CUARTO.- Sobre la posible extemporaneidad de su alegación y apreciación esta Sección ya ha se ha pronunciado, y así destacamos la resolución dictada en el RAC 860/2015,y en más recientemente en fecha 12 de marzo de 2018 enel RAC 700/2017 en los siguientes términos: "(i)Principio de seguridad jurídica. En relación al principio de seguridad jurídica que se fundamenta en que el juzgador de instancia no puede revisar de oficio el carácter abusivo de una clausula cuando en momento anterior no la ha considerado, este tribunal no lo comparte pues la facultad de revisar de oficio la legalidad de la cláusula no está sujeta a momento preclusivo en el procedimiento de ejecución, no solo porque atendiendo a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, 5 de junio de 2012, anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, el artículo 695 LEC no contemplaba entre los motivos de oposición 'el carácter abusivo de una clausula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', ya que fue introducido por esta, por lo que corresponde al juzgador la facultad de examinar la legalidad de la cláusula, sin que exista norma interna que limite la facultad de revisión de oficio de los actos contrarios al orden público que sean nulos de pleno derecho por contravención de una norma imperativa.

En la sentencia nº 37/2012 de 19 de marzo del Pleno del TC se expone la doctrina constitucional sobre el principio de seguridad jurídica: 'Pues bien, en cuanto a la pretendida vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) debe recordarse que, con arreglo a nuestra reiterada doctrina, la seguridad jurídicaha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando 'la claridad y no la confusión normativa' ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4), así como 'la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho' ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5). De este modo, sólo si el contenido o las omisiones de una norma (teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho) produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15 ; y 96/2002, de 25 de abril , FJ 5, por todas).' Deben concurrir dos requisitos para su apreciación, uno, de naturaleza objetiva, que se manifiesta en la certeza de obtener una determinada resolución, el otro, subjetivo, se manifiesta en la previsibilidad, y se materializan en la existencia de suficiente claridad para eliminar la incertidumbre sobre la naturaleza abusiva de la cláusula. En el caso que se enjuicia no concurren esos requisitos, en relación a la certeza de que la cláusula no era abusiva, debemos remitirnos a la Directiva 1993/13/CEE y en particular a los dos artículos citados, a la fecha de interposición de la demanda, 5 de junio de 2012, y al 15 de octubre de 2013, fecha de la diligencia que puso de manifiesto el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio, ambas anteriores a la modificación del artículo 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que dio nueva redacción al artículo 83 e incorporó al derecho interno la Directiva 1993/13/CEE. La nueva redacción del artículo 83 , bajo el enunciado de 'Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato' dispone:'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.» La redacción anterior mantenía el criterio de integrar el contrato pese a la nulidad, oponiéndose a la Directiva al disponer: 'Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.'. es evidente que esa redacción estuvo en vigor hasta el 28 de mayo de 2014 y no era conforme al derecho de la unión, por lo que tras la incorporación de la Directiva 1993/13/CEE era evidente que se revisara las decisiones que afectaban al orden publico comunitario para garantizar su efectividad.

En cuanto a la previsibilidad de que se mantendría la legalidad de la cláusula, tampoco concurre por las siguientes razones: la primera, porque el procedimiento de ejecución hipotecaria no regula el momento en que el Juez debe examinar las cláusulas contractuales a los efectos de nulidad por abusivas al tratarse de una norma de orden público de derecho comunitario, la segunda, porque al Derecho de la Unión si reconoce efecto retroactivo a la jurisprudencia del TJUE en el sentido de retrotraer sus efectos a la fecha de la Directiva y de su adecuada transposición al derecho interno y no a la fecha de la sentencia (sentencia Waterkein, de 14 de diciembre de 1982 , el TJUE se refirió precisamente a los efectos en el tiempo de la interpretación del derecho de la Unión realizada en sus sentencia: 'en caso de que el Tribunal de Justicia declare (...) la incompatibilidad de la legislación de un estado miembro con las obligaciones que se desprenden del Tratado, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados (...) a deducir las consecuencias de las sentencias del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho Comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno'). Por tanto, el auto 11 de junio de 2015 aplica la Directiva 1993/13/ CEE y aplica el artículo 6.1 de la Directiva declarando que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado afecta a la validez del contrato que sin esa cláusula no puede subsistir, lo que provoca el sobreseimiento de la ejecución.

En aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión no es contrario al orden publico procesal interno que se examine de oficio la validez de la cláusula siempre que el procedimiento no haya terminado por resolución firme; en este caso, el hecho de que se haya subastado el inmueble y penda el auto que adjudique el inmueble a la parte ejecutante no impide la estimación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que produce el efecto de sobreseer la ejecución pues difícilmente puede adjudicarse la vivienda a la parte ejecutante cuando una de sus cláusulas que constituye el fundamento de la ejecución es nula.

(ii)Cosa juzgada formal. Se alega que la resolución infringe el principio de cosa juzgada al considerar que si el juzgador no estimó la posible nulidad de esa cláusula cuando promovió el primer incidente por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2013, no es admisible de nuevo por el efecto preclusivo de la cosa juzgada. No se comparte el argumento porque la efectividad del Derecho de la Unión exige en ocasiones que la institución de la cosa juzgada se relativice por razones de orden público comunitario, como ocurre en el presente caso en que se aplica una Directiva que hasta el 28 de mayo de 2014 no fue incorporada al derecho interno y ello obliga a la revisión de la legalidad de la cláusula con los efectos inherentes a la subsistencia o no del procedimiento de ejecución sin la misma, lo que constituye una nueva revisión de su legalidad de conformidad al Derecho de la Unión que es de aplicación preferente pero también adecuado a la regulación de los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas conforme a la nueva redacción del artículo 84 de la LGDCU . El principio de aplicación preferente del Derecho de la Unión justifica la relativización de instituciones procesales internas como es el efecto preclusivo en la cosa juzgada y el efecto negativo en la cosa juzgada formal que impedirían su aplicación y la vulneración del principio de efectividad.

Los tribunales ya han dictado alguna resolución en relación al examen de oficio de la legalidad de las cláusulas abusivas y su incidencia en el orden procesal interno, y aunque no existe una posición uniforme, si se atisba una línea jurisprudencial a seguir en el sentido de declinar los efectos de la cosa juzgada en sentido negativo en favor del principio de efectividad del Derecho de la Unión , y ese es el criterio que mantiene este tribunal, y también, entre otras, la sentencia que a continuación se reseña que es exponente de la dificultad en la armonización del Derecho de la Unión en los sistemas procesales internos, por lo que en esa materia más que en otra es necesaria la labor interpretativa y de armonización de normas. En la sentencia nº 141/2016 de 25 de febrero de la Sec. 4 de la AP de Murcia, se analiza la problemática de la cosa juzgada en el procedimiento de ejecución en relación al examen de oficio de las cláusulas abusivas al disponer: 'iii), no es pacífico si la cosa juzgadaen los términos definidos en la LEC constituye obstáculo para apreciar la abusividad de cláusulas, ya que la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas es imperativa. Así la STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05 , caso Mostaza Claro) reiterada en la STJUE de 4 de junio de 2009, Pannon que no solo faculta al juez sino que le impone el deber de intervenir.

Apreciación de oficio que implica una cierta relajación de las normas procesales, si bien no absoluta, como recuerda la STS en sentencia de 9 de mayo de 2013 que señala que hay un deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio, con apoyo en la STJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt.

Otro límite que se ha apuntado es el de la seguridad jurídica, pues un sector doctrinal considera que si ha habido un proceso en el cual el juez ha tenido la posibilidad de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas, la resolución recaída produce efectos de cosa juzgaday no cabe en un momento ulterior plantearse de nuevo la abusividad de alguna de las cláusulas. La validez o nulidad de las mismas es un tema que se valoró o pudo valorarse en el ese proceso previo y, en consecuencia, quedaría cubierto por la cosa juzgada, de tal manera que no cabría discutir lo que ya ha quedado fijado de modo irrevocable. Planteamiento que se apoya en la STJUE de 16 de marzo de 2006 (caso Kapferer) que en su apartado 20 destaca «la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgadaEn efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos» No obstante también en ocasiones parece relativizarlo, indicando que ' A falta de normativa comunitaria en la materia, el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos. No obstante, no debe ser menos favorable que la normativa correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, caso Olimpiclub , apartados 24-32), aunque los autores reseñan que esta posibilidad de revisar situaciones decididas con fuerza de cosa juzgadase reduce a casos excepcionales, y atendiendo a las circunstancias de cada caso.

Relacionado con ello también se apunta que debemos distinguirse los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquéllos en los que no lo hay, aunque se pudo plantear. Si en el primer caso la resolución es firme, se cerraría la posibilidad de su revisión de oficio en fases o procedimientos sucesivos, pero si no hay pronunciamiento expreso, se mantiene que no habría inconveniente en su análisis en fases o procedimientos sucesivos. O dicho de otra manera, la existencia de un primer control de oficio relativo a una o varias cláusulas no limita la obligación del juez de examinar de oficio el carácter abusivo de las demás cláusulas del contrato en una fase posterior del procedimiento. Así lo apuntan las recientes Conclusiones del Abogado General de 2 de febrero de 2016 en el asunto C-421/14 En definitiva, y consecuencia de lo antes dicho, es la no concurrencia del requisito de la existencia de un proceso anterior sobre el mismo objeto ( art 222 y 400 LEC ), por lo que debe ser estimada la apelación en ese particular, y con arreglo al art 465 LEC , el Tribunal procederá a resolver sobre la cuestión objeto del proceso.' En el caso que se enjuicia concurren circunstancias que justifican la revisión de oficio de la cláusula de vencimiento anticipado en momento posterior a la de los intereses moratorios por la necesidad de acomodar el procedimiento de ejecución al orden publico comunitario manifestado por el ATJUE de 11 de junio de 2015 y por la efectiva transposición de la Directiva 1993/13/CEE y la modificación del artículo 84 LGDCU que introduce una nueva regulación de los efectos de la declaración de abusiva de una clausula cuando haya sido el fundamento del procedimiento de ejecución.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida." Ello es aplicable al presente caso, en que en ningún momento en la primera instancia ha existido ni planteamiento ni resolución expresa sobre la posible abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, por lo que podía este Tribunal examinarla y llegar a la conclusión expuesta.

La decisión adoptada hace innecesario resolver sobre el resto de estipulaciones cuya abusividad se alegaba.



CUARTO.- Por todo lo expuesto,debemos concluir con la declaración de abusividad de la estipulación sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario objeto de ejecución, acordando el sobreseimiento de proceso, si bien, no hacemos expresa condena al pago de las costas en ambas instancias puesto que existen posturas discrepantes en la jurisprudencia sobre la materia.

En su virtud,

Fallo

Se declara la nulidad por abusividad de la estipulación 6ª bis. relativa a la RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13-3-2008, acordando sobreseer el procedimiento no haciendo expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, ni en la primera instancia.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.