Auto CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 887/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 887/2018
Procedimiento ordinario nº 36/2017
Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
A U T O Nº 141/2019
ILMOS. SRES./AS:
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
MONTSERRAT SAL SAL
En , Barcelona, a 14 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 10/9/2018 por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 30 de Barcelona , en los autos de Procedimiento ordinario nº 36/2017 promovidos por PUNTO FA, S.L. contra EUROCOMER, S.A.; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : ' Estimando la excepción de conexidad internacional formulada por el Procurador Sr. Elies Vivancos, en representación de la entidad 'EUROCOMER, S.A.', SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO como consecuencia de la existencia de conexidad internacional respecto del procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Letras Civil del Departamento de Francisco Morazán de Honduras, expediente 2620-2016 j1 CPCO, y que se inició por una demanda presentada por 'EUROCOMER, S.A.', contra 'PUNTO FA, S.L.', sin perjuicio de que dicha suspensión pueda alzarse cuando concurran los requisitos y circunstancias previstas en el art. 40.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil '.

Se suspende el juicio señalado para el próximo día 11 de marzo de 2019, a las 9;30 horas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la actora, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 21/3/2019. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO . 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad PUNTO FA, SL, se funda en los siguientes motivos: 1) La sumisión expresa pactada en la cláusula 15 del contrato determina la jurisdicción exclusiva de los tribunales españoles. Al apreciar conexidad internacional el Juzgado contradice sus AUTOS de 2 y 27 de noviembre de 2017 e infringe el artículo 25.1 del Reglamento de Bruselas . 2) No existe riesgos de sentencias contradictorias porque la futura sentencia hondureña no es susceptible de ser reconocida en España. Infracción del artículo 40.2 b) LCJI. 3) El artículo 34 del Reglamento de Bruselas excluye la suspensión por conexidad internacional en supuestos como el de este proceso.

2. Previamente a tratar la cuestión de la conexidad internacional, objeto de este recurso, debe efectuarse una descripción somera del iter procedimental. La entidad PUNTO FA, SL formuló demanda contra la entidad EUROCOMER, SA, en la que se ejercitan acciones declarativas y de condena relativas a un contrato de franquicia suscrito entre las parte el 20 de julio de 2002 (doc. 3 demanda). De forma previa, EUROCOMER, SAL formuló demanda contra PUNTO FA en HONDURAS, que se sustancia ante el Juzgado de Letras Civiles del Departamento De Francisco Morazán de Honduras, expedienté 2620- 2016 (1CPCO). EUROCOMER en el presente proceso formuló declinatoria de jurisdicción. El MF y PUNTO FA pidieron su desestimación. El Auto de 2 de noviembre de 2017 desestimó la declinatoria de jurisdicción al considera que era competente para conocer de este pleito. Posteriormente, al contestar la demandad, EUROCOMER, SA formuló la excepción de conexidad internacional. En la Audiencia Previa, la entidad actora PUNTO FA, SL se opuso a dicha excepción, como también se manifestó en contra el Ministerio Fiscal mediante el escrito de 1 de agosto de 2018, remitiéndose al Auto de 2 de noviembre de 2017 y alegando que no concurrían los presupuestos para apreciar la conexidad internacional. No obstante, el juzgador de instancia apreció la excepción y acordó la suspensión del proceso al considerar que podían existir resoluciones contradictorias entre la sentencia que se dicte en los tribunales de Honduras y la que se dicte en este procedimiento.



SEGUNDO. - 1. La primera cuestión que debemos tener en cuenta es la regulación contenida en el capítulo III del Título IV (demandas conexas) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. El artículo 40 , que integra el citado capítulo establece que se considerarán conexas a los efectos de este artículo las demandas vinculas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones inconciliables. Agregando el número 2 que 'cuando exista un proceso pendiente ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone ante un órgano jurisdiccional español una demanda conexa, este último podrá, a instancia de parte, y previo informe del Ministerio Fiscal, suspender el proceso siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que sea conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas conexas para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables. b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España. c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del proceso en aras de la buena administración de justicia'. Por otro lado, el apartado 3 regula los supuestos en que el órgano jurisdiccional española podrá continuar con el proceso, extremo que analizaremos más adelante, pues se refiere ya a los efectos derivados de la eventual estimación de la excepción de conexidad internacional.

2. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que para estimar la conexidad internacional es necesario efectuar de forma previa un juicio de previsibilidad. El propio Tribunal Supremo, al tratar de cuestiones relativas al derecho europeo, ha exigido tener en cuenta este juicio de previsibilidad. Así en la Sentencia 1/2017, de 10 de enero, fundamento jurídico tercero, números 9 y 10, declaró: " 9.- La jurisprudencia del TJUE (sentencias de 11 de octubre de 2007, asunto C-98/06 , caso Freeport , de 1 de diciembre de 2011, asunto C 145/10, caso Eva- Maria Painer , de 11 de abril 2013, asunto C-645/11 , caso Sapir , de 21 de mayo de 2015, asunto C-352/13 , caso CDC Hydrogen Peroxide , entre otras) ha declarado que para que sea procedente la aplicación del fuero de competencia por conexión del art. 6.1 del Reglamento 44/2001 , se requiere que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente, sin que esto suponga que las acciones ejercitadas contra distintos demandados deban tener fundamentos jurídicos idénticos (tal identidad constituye solamente un factor pertinente entre otros, según las sentencias citadas de los casos Painer y Sapir ), pero sí que tal divergencia en la solución del litigio se inscriba en el marco de una misma situación de hecho y de Derecho.

10.- Junto con estos requisitos, el TJUE ha establecido unos límites a la posibilidad de determinar la competencia judicial internacional de los tribunales de un Estado miembro en virtud del foro de la conexión de acciones del art. 6.1 del Reglamento 44/2001 . Tales límites vienen determinados por la exigencia de previsibilidad en la determinación del tribunal competente internacionalmente y la interdicción del abuso de derecho y el fraude de ley". Estos principios por razones obvias deben aplicarse a este proceso, máxime cuando versa sobre la materia del contrato de franquicia.

Pues bien, en el presente caso la entidad PUNTO FA, SL funda su acción en el incumplimiento contractual de la franquicia concedida a la demandada EUROCOMER SA, solicitando su extinción con efectos desde la fecha de 19 de enero de 2014, en la que la parte demandada cerró sus establecimientos, y al propio tiempo ejercita las correspondientes acciones indemnizatorias. Por otro lado, la entidad EUROCOMER SA interpuso previamente contra PUNTO FA, SL ejercita una acción indemnizatoria por los daños causados como consecuencia de la resolución o extinción unilateral del contrato. En la petición de dicha indemnización se engloban cuantías solicitadas por conceptos distintos, basadas de forma principal en la Ley de Representantes, Distribuidores y Agentes de las Empresas Nacionales y Extranjeras, otras en el Código de Comercio de Honduras y las que derivarían de las condiciones contractuales suscritas entre las partes. Pues bien, lo primero que se observa la diferente regulación jurídica que existe en España y en Honduras respecto del contrato de franquicia, lo que plantea el problema de si la Sentencia que allí se dicte es susceptible de ser reconocida y ejecutada en España.

3. En Honduras no se regula el contrato de franquicia con el tenor y alcance de la regulación española.

En Honduras se regula el contrato se regula el Contrato de Distribución en la Ley de Representantes, Distribuidores y Agentes de Empresas Nacionales y Extranjeras, regulación que es desarrollada por su Reglamento. En el artículo 2 de dicha Ley se establece que 'son concesionarios, cualquiera sea la denominación que adopten, las personas naturales o jurídicas nacionales que, por contrato o por la real y efectiva prestación del servicio representen, distribuyan o agencien los productos o servicios de un concedente o principal, nacional o extranjero, en forma exclusiva o no, en todo o en parte del territorio nacional'. Por otra parte, el artículo 3 define los contratos, objeto de regulación por dicha normativa, estableciendo: " Contrato de representación, distribución o agencia es aquél por el cual una persona natural o jurídica nacional, con independencia de la forma en que las partes denominen, caractericen o formalicen dicha relación, se obligan con un concedente o principal, nacional o extranjero en forma exclusiva o no, a representarlo en sus negocios, prestarle servicios de agencia o distribuir sus mercancías o productos en el mercado nacional".

Ahora bien, para actuar como distribuidor en exclusiva es necesario que se obtenga la correspondiente licencia de distribución, regulándose a tal efecto el sistema y procedimiento de registro y emisión de licencias de distribución. En este caso, la Secretaría de Estado en el Despacho de Desarrollo Económico dictó la Resolución 670-2014, de 30 de octubre de 2013, por la que acuerda 'sin lugar la licencia de distribuidos no exclusivo a EURCOMER'. Contra esta resolución EUROCOMER interpuso recurso de reposición, que se denegó por la Resolución 943-2016, de 11 de octubre de 2016. Por lo tanto, resulta que como en Honduras se regulan expresamente los contratos de concesión y distribución en la citada Ley, EUROCOMER no puede ser considerado concesionario o distribuidor de PUNFO FA, SL en Honduras, dado que no cuenta con la licencia, pues se denegó la solicitud. Por otro lado, el Diario Oficial La Gaceta (de Honduras) en fecha de 15 de julio de 2011 publicó la Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones, cuyo artículo 58 reforma el artículo 21 de la Ley de Representantes , Distribuidores y Agentes de Empresas Nacionales y Extranjeras, estableciendo que las controversias en materia de estos contratos se resolverán: 1) por conciliación; y 2) a falta de acuerdo, o si éste fuere parcial, se someterán al procedimiento arbitral, lo que implica que, en último término, el procedimiento para la solución de controversias en las disputas relativas a los Contratos de Distribución, será el arbitraje, independientemente si las partes lo han pactado, si bien el artículo 29 de la Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones prevé que 'las partes si así lo acuerdan podrán renunciar a este derecho y acudir a la vía ordinaria acreditando el acuerdo respectivo', que en el presente caso no existe, salvo lo previsto en el pacto decimo quinto del contrato suscrito entre las partes, al que después nos referiremos.

4. En España la regulación del contrato de franquicia está recogido en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero -que regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores- y en el artículo 62 ley de Comercio Minorista 7/1996 , que realmente regula la actividad comercial en régimen de franquicia. No obstante, en esta materia es relevante la legislación europea, que constituye también derecho interno. Al respecto debe indicarse los acuerdos de distribución en exclusiva afectan a la competencia del mercado, lo que ha obligado a que la Unión Europea haya adoptado resoluciones por medio de las Directrices sobre Acuerdos Verticales. Las Directrices comunitarias verticales dedican un apartado específico a analizar los posibles efectos de los acuerdos de distribución selectiva (apartados 194 a 198). Las Directrices comienzan definiendo estos acuerdos como aquellos que restringen el número de distribuidores autorizados en base a criterios de selección relacionados con la naturaleza de los productos, en los que se prohíbe todo tipo de venta a distribuidores al margen de la red autorizada, de modo que tan sólo quedan como compradores posibles los distribuidores autorizados y los consumidores finales. El apartado 185 de las Directrices señala los requisitos exigido a este tipo de contratos para garantizar la compatibilidad con las normas de defensa de la competencia: (i) La naturaleza del producto de que se trate ha de necesitar un sistema de distribución selectiva, en el sentido de que tal sistema debe constituir una necesidad legítima, habida cuenta de la naturaleza del producto, para preservar su calidad y garantizar un uso correcto. (ii) Los revendedores han de ser seleccionados sobre la base de criterios objetivos de carácter cualitativo establecidos de forma uniforme para todos los revendedores potenciales y no pueden aplicarse de forma discriminatoria.

(iii) Los criterios objetivos establecidos no deben exceder de lo necesario.

Por otro lado, respecto al tema que nos interesa, relativo a las franquicias, las Directrices comunitarias verticales señalan: 'Los acuerdos de franquicia contienen licencias de derechos de propiedad intelectual relativos, en particular, a marcas o signos registrados y conocimientos técnicos para el uso y la distribución de bienes o servicios. Además de la licencia de DPI, el franquiciador generalmente facilita asistencia comercial o técnica al franquiciado durante la vigencia del contrato. La licencia y la asistencia son partes integrantes del método comercial objeto de franquicia. Por lo general, el franquiciador recibe del franquiciado un canon por el uso de un método comercial concreto. La franquicia puede permitir al franquiciador establecer, con inversiones limitadas, una red uniforme para la distribución de sus productos. Además de facilitar un método comercial, habitualmente los acuerdos de franquicia contienen una combinación de diferentes restricciones verticales relativas a los productos que se distribuyen, en especial mediante distribución selectiva, no competencia o distribución exclusiva, o formas más débiles de estas prácticas' (apartado 190). Asimismo, se especifica que "La cobertura por el Reglamento de Exención por Categorías de las licencias de derechos de propiedad industrial que contienen los acuerdos de franquicia se ha tratado en los apartados 24 a 46. En cuanto a las restricciones verticales a la compra, venta y reventa de bienes y servicios recogidas en un acuerdo de franquicia, tales como la distribución selectiva, la cláusula de no competencia o la distribución exclusiva, el Reglamento de Exención por Categorías se aplica hasta el umbral de cuota de mercado del 30 % ( 1 ). Las orientaciones facilitadas anteriormente en relación con estos tipos de restricciones sirven igualmente para la franquicia, sin perjuicio de las dos observaciones específicas siguientes: a) Cuanto más importante es la transferencia de conocimientos técnicos, más probable es que las restricciones creen eficiencias o sean imprescindibles para proteger los conocimientos técnicos, y que las restricciones verticales cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3; b) Las obligaciones de no competencia en los bienes o servicios adquiridos por el franquiciado quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, cuando son necesarias a fin de mantener la identidad y reputación comunes de la red franquiciada. En estos casos tampoco es pertinente la duración de la obligación de no competencia con arreglo al artículo 101, apartado 1, siempre y cuando no exceda de la duración del propio acuerdo de franquicia" (apartado 190).

También se regula esta materia por el Reglamento (UE) 330/2010,d e la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Según este reglamento las prohibiciones del artículo 101, apartado 1, no se aplicarán a los acuerdos verticales, entre los que se encuentran los contratos de franquicia (vid. artículo 2 del citado Reglamento).

Por otro lado, en el contrato de franquicia suscrito entre las partes, en el pacto DECIMO

QUINTO, el último del contrato y que actúa como cláusula de cierre jurídico del mismo, se estableció que 'el presente contrato está sujeto a la Ley española y las partes contratantes, para cualquier cuestión relativa a la interpretación o ejecución del presente contrato, se someten expresamente a los Tribunales de la ciudad de Barcelona (España)'. Esta norma es importante por la previsión tanto de la normativa sustantiva aplicable, como por contener una norma de sumisión expresa a los tribunales españoles y, en concreto, a los que ejerzan jurisdicción en la ciudad de Barcelona. La cuestión que se deriva, por ende, tanto de la normativa española y europea, por un lado, de la legislación hondureña, por otro, y del pacto de sumisión expresa, en último término, es si la sentencia o resolución que se dicte en Honduras es susceptible de ser reconocida y ejecutada en España. Al respecto el artículo 46 1, letra c) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional 29/2015, de 30 de julio establece que 'las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán: c) 'Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española'. Pues bien, este precepto debe relacionase con el Reglamento de Bruselas 1 bis, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. En el artículo 25 del Reglamento de Bruselas I bis, al regular la prórroga de competencia, en su número 1, letra a) establece que 'si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita'.

De este artículo se infiere que cuando en un contrato, en el que se haya estipulado que la jurisdicción aplicable es la de un Estado miembro de la Unión Europea, deberá aplicarse dicha legislación como así se destaca al señalar que 'cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir de una determina relación jurídica', la competencia se residencia en el órgano que se hubiera pactado de forma verbal o escrita.

Por otro lado, en materia de litispendencia y conexidad, el articulo 34 del Reglamento de Bruselas 1 bis establece: 'Cuando la competencia se base en el artículo 4 o en los artículos 7, 8 o 9 y, exista una acción pendiente ante los órganos jurisdiccionales de un tercer Estado en el momento en que se interpone ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro una demanda conexa a la acción formulada ante los órganos jurisdiccionales del tercer Estado, el órgano jurisdiccional del Estado miembro podrá suspender el procedimiento si: a) es conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas conexas, para evitar el riesgo de resoluciones contradictorias derivadas de procesos separados; b) cabe esperar que el órgano jurisdiccional del tercer Estado dicte una resolución susceptible de ser reconocida y, en caso pertinente, ejecutada en ese Estado miembro, y c) el órgano jurisdiccional del Estado miembro considera necesaria la suspensión del procedimiento en aras de la buena administración de justicia'.

En el presente caso, no nos encontramos en ninguno de los supuestos de los artículos 4 , 7 , 8 ó 9 del Reglamento de Bruselas 1, bis, por lo que no es aplicable la suspensión por litispendencia o conexidad de carácter internacional derivadas de un procedimiento pendiente en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea. Por lo tanto, teniendo en cuenta que en el pacto DECIMO

QUINTO del contrato de franquicia se estipuló no sólo la sumisión expresa a los tribunales de la ciudad de Barcelona (España), sino también que la legislación aplicable en materia de interpretación y aplicación del contrato era la española, difícilmente puede colegirse que se pudiera ejecutar en España la sentencia dictada por los Tribunales de Honduras. Debe tenerse en cuenta que, independientemente de las cuestiones de índole contractual que se discutan en materia civil o mercantil en el Juzgado de Letras Civiles de Honduras, lo cierto es que la entidad EUROCOMER, SA carece de una licencia de distribución, exigida por el derecho interno de ese país y en especial la Ley de Representantes, Distribuidores y Agentes de Empresas Nacionales y Extranjeras, y su Reglamento, por lo que difícilmente puede discutir las peculiaridades del contrato de franquicia suscrito, sin perjuicio de lo que sea aplicable en materia de obligaciones contractuales. Por lo tanto, la jurisdicción española es la competente y no procedía suspender el procedimiento por conexidad internacional, dada la remisión expresa a la normativa española. Pero, además, no debe olvidarse que el artículo 40, apartado 3, al que nos hemos referido en el apartado 1, in fine, del presente fundamento jurídico, prevé que 'el órgano jurisdiccional español podrá continuar con el proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) que se considere necesaria la continuación del proceso en aras de la buena administración de justicia'. Este precepto también habría facultado al juzgador de instancia a continuar el proceso, aún estimando la conexidad, pues si enjuiciamos un contrato de franquicia, que debe ser regulado conforme a la legislación española y europea, tal como se pactó en el contrato, lo lógico es que se hubiera continuado el proceso, como así lo prevé el citado artículo de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, previsión también recogida por el artículo 36-2, letra d) del Reglamento de Bruselas 1 bis. En todo caso, se considera que al haberse pactado que se aplique la legislación sustantiva española (y, por ende, la europea) y la sumisión expresa a los tribunales de Barcelona (España), debía haberse desestimado la excepción de conexidad internacional y continuar el procedimiento.



TERCERO. - Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad PUNTO FA, SL contra el Auto de 10 de septiembre de 2018, dictado por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 30 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución ACORDANDO que no procede apreciar la excepción de conexidad internacional y que, en consecuencia, se debe continuar el procedimiento en la fase en que se encontraba en el momento de su suspensión.

No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la misma en la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio del amparo constitucional. Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.