Auto CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 325/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168107052

Recurso de apelación 325/2018 -5

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 85/2017

Parte recurrente/Solicitante: Heraclio, Rosa

Procurador/a: Patricia Yuste Martinez, Patricia Yuste Martinez

Abogado/a:

Parte recurrida: CATALUNYA BANC S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: JOSE MA. GIMENEZ ALCOVER

AUTO Nº 141/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Elena Boet Serra

Barcelona, 25 de febrero de 2020

Ponente:Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de marzo de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 85/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Patricia Yuste Martinez, Patricia Yuste Martinez, en nombre y representación de Heraclio, Rosa contra Auto - 21/12/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A..

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimo la oposición a la ejecución despachada, imponiendo las costas a la ejecutada. Continúese la ejecución por sus trámites.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/02/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Rosa y de D. Heraclio interpone recurso de apelación contra el auto dictado el 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en resolución del incidente de oposición nº 85/2017 derivado de los autos de ejecución hipotecaria nº 515/2016 seguidos a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (quien trae causa de CATALUNYA BANC,S.A. y esta, a su vez, de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA) contra los aquí recurrentes, en reclamación de 164.327,44.- euros en concepto de saldo deudor liquidado a fecha 3 de marzo de 2016, más intereses y costas, derivado del incumplimiento de un contrato de crédito con garantía hipotecaria.

Con anterioridad a la admisión de la demanda ejecutiva, al amparo del art. 552 LEC la magistrada de primera instancia dio traslado a las partes sobre la posible abusividad de las cláusulas del contrato. La parte ejecutante se pronunció en el sentido de que todas las cláusulas del crédito hipotecario eran válidas. Los ejecutados, en primer lugar, alegaron que la actora carecía de legitimación activa por no ser la entidad con quien suscribieron el crédito que sirve de base a la ejecución, y, en segundo lugar, solicitaron que se declarara la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, la que regula el interés moratorio y la de liquidación unilateral de la deuda.

Por el Juzgado se dictó Auto en fecha 28 de abril de 2017 ( Auto nº 136/17) por el que, en trámite previo a la admisión, declaraba la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, requiriendo a la parte ejecutante para que aportara una nueva liquidación del saldo deudor. En esa misma resolución la juzgadora consideraba, aun sin trasladarlo a la parte dispositiva, que la actora tiene legitimación para el ejercicio de la acción que examinamos; que la cláusula de vencimiento anticipado era válida, como también el llamado pacto de liquidación unilateral de la deuda.

Posteriormente, mediante auto de 19 de julio de 2017 se despachó la ejecución y los ejecutados, Dª Rosa y D. Heraclio, formularon incidente de oposición aduciendo nuevamente la falta de legitimación activa de la actora y la nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado y del pacto de liquidación unilateral, oposición que impugnó la parte ejecutante.

El Juzgado dictó el auto ahora recurrido, el 21 de diciembre de 2017, desestimando la oposición con condena en costas a la parte ejecutada, desestimación que fundamentó en la existencia de preclusión y cosa juzgada en cuanto a las cláusulas abusivas, pues habían quedado ya resueltas en el auto anterior de 28 de abril de 2017. También reiteró los argumentos por lo que estima que no hay falta de legitimación activa, y no dio lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta que el TJUE resolviese la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo relativa a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutada que recurre en apelación insistiendo en la falta de legitimación activa así como en la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y del pacto de liquidación unilateral. Además adujo la existencia de una situación de especial vulnerabilidad habida cuenta que la finca hipotecada constituye la vivienda familiar de Dª Rosa, que está divorciada de D. Heraclio, y de los hijos menores de ambos.

Por su parte, la ejecutante se opone al recurso alegando que no cabe volver a pronunciarse en trámite de oposición sobre las cuestiones sobre las que el Juzgado ya se pronunció en fase de admisión al que se remitió en el auto recurrido, pronunciamiento que, según la ejecutante, no es objeto de impugnación por los demandados, mostrando su conformidad con el auto apelado cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-La resolución de instancia desestima la oposición a la ejecución despachada al entender que la validez de la cláusula de vencimiento anticipado fue validada por el auto dictado por el Juzgado en fecha 28 de abril de 2017 ( Auto nº 136/17) dictada el 15 de mayo de 2015, por lo que le habría precluido el trámite.

Frente a la misma recurre el ejecutado quien, sin cuestionar la fundamentación jurídica del auto de instancia, reitera la nulidad de la referida cláusula, así como de otras alegaciones.

Esta Sala no comparte los argumentos de la resolución de instancia que estima que el pronunciamiento previo del Juzgado, tras el control de oficio previsto en el art. 552 LEC sobre la abusividad de las cláusulas, tiene autoridad de cosa juzgaday/o precluye la posibilidad de plantear dicha cuestión en un posterior incidente de oposición a la ejecución ya despachada.

Siguiendo los argumentos expuestos en el auto de 20 de diciembre de 2019 dictado por la Sección 11ª de esta misma Audiencia Provincial (Rollo 747/2017), ' de los art. 551 y 552 LEC resulta que, presentada una demanda de ejecución de título no judicial y con carácter previo a su admisión, el Juez debe examinar de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en dicho título puede ser calificada como abusiva, y si así fuera, dar audiencia por quince días a las partes ( art. 552-1 LEC ). Tras dicho trámite, el Juez puede, o bien denegar el despacho de ejecución, en cuyo caso el Auto será apelable solamente por el acreedor ( art. 552-2 LEC ), o bien autorizar y despachar ejecución, en cuyo caso contra el Auto no cabe recurso alguno 'sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado' ( art. 551-4 LEC ).

Ante dicha regulación nos encontramos con que en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales existen, en principio, dos momentos distintos en los que se examina la posible abusividad de las cláusulas del título ejecutivo: una, con carácter previo a la admisión de la demanda, que consiste en la audiencia dada de oficio por el Juez a 'las partes' prevista en el art. 552-1; y otra, tras la admisión de la demanda y el despacho de la ejecución, a través del incidente de oposición a instancia de la parte ejecutada regulado en los art. 556 y siguientes y art. 695 LEC .

Mientras el legislador no dé solución a esta duplicidad de trámites para el control de abusividad de las cláusulas del título ejecutivo, duplicidad que genera multitud de disfunciones tanto en la tramitación como en la resolución del mismo y sus efectos procesales, nos encontramos con que en el primer control de oficio la parte ejecutada puede ser oída o no según el Juzgado acuerde darle audiencia por el plazo de 15 días, pues el art. 552-1 LEC se refiere a 'las partes' lo cual puede interpretarse en el sentido de que se refiere solamente a las partes personadas (acreedor), o también a la parte deudora a quien se le da entonces la posibilidad de formular alegaciones en trámite de control previo.

En este segundo caso en que se da audiencia también a la deudora, el Juez resuelve atendidas las alegaciones de ambas partes en relación a la abusividad de las cláusulas del título. Y es entonces cuando se plantea la duda de si esta resolución tiene fuerza de cosa juzgada, que impediría el planteamiento en el posterior incidente de oposición de la nulidad de las cláusulas ya examinadas, y la posibilidad de resolver nuevamente sobre las mismas ( art. 207-2 LEC ).

Para dar respuesta a dicha cuestión debe tenerse en cuenta que:

-en el control de oficio previo ( art. 552 LEC ) la deudora aún no es parte procesal en el sentido formal ya que la demanda de ejecución aún no se ha admitido a trámite; por otra parte no se prevé ni la celebración de vista ni la posibilidad de proponer prueba alguna; y, finalmente, la resolución que recaiga no es susceptible de recurso cuando se declare la validez de las cláusulas y, por tanto, se admita la demanda despachando la ejecución solicitada.

-en el incidente de oposición a la ejecución, la deudora ya es parte procesal; puede solicitar la celebración de vista y la práctica de las pruebas que estime oportunas ( art. 560 último párrafo LEC ); y la resolución que se dicte será recurrible en apelación por cualquiera de las partes ( art. 561-3 LEC )'.

Dicha resolución concluye, conclusión que suscribimos, que, '( E)l Auto dictado tras el control de oficio previo que declara la validez de las cláusulas examinadas y despacha ejecución no tiene fuerza de cosa juzgada por las siguientes razones: el deudor consumidor no ha tenido la oportunidad de defender con plenitud sus derechos al no preverse la celebración de vista y la proposición y práctica de prueba; la resolución que declara la validez de las cláusulas no es susceptible de recurso alguno para la parte deudora, por lo que no la puede 'consentir'; y el art. 551-4 LEC dispone que la ausencia de recurso lo es ' sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado', sin que se establezca límite o exclusión alguna, por lo que los motivos de oposición quedan incólumes aún cuando se hubieran examinado en el control previo'(el subrayado es nuestro).

En este mismo sentido se pronuncian el AAP Barcelona, sección 1, del 29 de junio de 2018 (ROJ: AAP B 3911/2018 )y el AAP Barcelona de la misma sección y fecha ROJ:AAP B 3901/2018, así como, con cita de éste último, el AAP Barcelona, sección 19, del 25 de septiembre de 2018. Conforme al segundo de ellos: '... el hecho de haber oído a los ejecutados no convierte el trámite en un incidente de oposición a la ejecución (no puede haberlo en tanto en cuanto no se ha despachado todavía), ni, por tanto, la resolución que recaiga participa de su naturaleza, a los efectos de que le sea de aplicación el régimen de recursos establecido para la resolución que resuelve un incidente de oposición. Y tampoco cabe atribuir a la misma autoridad de cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Procesal , en tanto ni es una resolución definitiva si despacha ejecución, pues no pone fin a la primera instancia, ni es una resolución firme, en tanto se dicta con carácter previo a despachar ejecución, sin una de las partes, en tanto los ejecutados no tienen la condición de parte procesal hasta que se despacha la ejecución frente a ellos, ni por tanto, pueden recurrir la resolución que se dicte. Y ello, a pesar de que el Juzgado, en una interpretación literal del artículo 552 de la Ley procesal , diera vista a los ejecutados sobre la posible abusividad de determinadas cláusulas y los mismos se pronunciaran al efecto. No obstante, dicha resolución no podría ser recurrida en apelación por los mismos'.

Conforme a lo expuesto, si bien el Juzgado examinó con carácter previo a la admisión de la demanda ejecutiva sobre muchas de las cuestiones que ahora se reproducen en el recurso, entre ellas la validez de las cláusula de vencimiento anticipado y de liquidación unilateral de la deuda, esas consideraciones- pues no llegó a haber pronunciamientos explícitos de validez, aunque la solución sería la misma de haberlos habido- nunca fueron consentidos por la parte deudora, por lo que en el trámite de oposición a la ejecución ni había precluido la posibilidad de los ejecutados de alegar la existencia de clásulas abusivas, ni existen pronunciamientos con autoridad de cosa juzgada que impidan su revisión en el mismo procedimiento si la parte ejecutada alega nuevamente la abusividad de la cláusula en el incidente de oposición.

En consecuencia, debe revocarse la resolución de instancia y, asumiendo la instancia, resolver sobre todas las cuestiones alegadas.

TERCERO.-Los ejecutados denunciaban la nulidad del despacho de ejecución por falta de legitimación activa, al no constar inscrita la hipoteca a nombre de la entidad bancaria inicialmente ejecutante, que no era la que había concertado el préstamo hipotecario con los demandados. Esta cuestión fue resuelta tanto en el auto dictado con carácter previo al despacho de ejecución (de 28.4.2017) como en el auto recurrido de 21 de diciembre de 2017, que se remitía al anterior.

No podemos acoger esta alegación por los motivos ya expuestos por la magistrada de primera instancia.

Es cierto que el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 24 de febrero de 2006 fue otorgado, en calidad de prestamista, por la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA; pero también es cierto que consta que dicha entidad transmitió en bloque su patrimonio a CATALUNYA BANC,S.A., que fue su sucesora universal, y quien, a requerimiento del Juzgado acreditó tener inscrita a su favor la hipoteca.

Sin perjuicio de ello, aunque no constara inscrita la hipoteca a su nombre, venimos considerando que no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH, de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas.

Posteriormente se ha producido al sucesión procesal de CATALUNYA BANC,S.A. por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

En suma, compartiendo los argumentos de la resolución recurrida en este punto, debemos rechazar este motivo de oposición.

CUARTO.-Sentado lo anterior, debemos revisar el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado teniendo en cuenta que el objeto de debate en esta alzada exige examinar tanto si debe reputarse nula por abusiva la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, como, caso de confirmarse la declaración de abusividad, cuáles han de ser las consecuencias procesales de ello en sede de ejecución hipotecaria.

Para resolver esta cuestión conviene tener presente que los ejecutados en fecha 24 de febrero de 2006 suscribieron un crédito hipotecario otorgado con CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (de la que es sucesora BANCO BILBAO VIZCAYA ARAGENTARIA,S.A. conforme a los razonamientos expuestos)

El límite de capital del crédito otorgado a los ejecutados quedó fijado en 200.000.-euros con vencimiento final el 29 de febrero de 2036. Se preveía la facultad de vencimiento anticipado, que aparece prevista en la cláusula 6 bis d) de la escritura en donde se recogen ciertas circunstancias en las que se permite el vencimiento anticipado, en particular, entre otras: 'la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima de seguro....'

En la demanda se afirma que, ante el incumplimiento de la parte prestataria de su obligación de hacer frente al pago de las cuotas de capital e intereses en la forma convenida, de acuerdo con la cláusula transcrita, procedió a declarar anticipadamente vencida la obligación en fecha 3 de marzo de 2016fijándose el saldo deudor en el importe de 164.327,44.- euros, por todos los conceptos.

Para establecer en primer lugar si la cláusula de vencimiento anticipado resulta nula por abusiva debemos comenzar exponiendo el régimen jurídico aplicable a partir de la doctrina que han ido sentando tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de esta materia en sus resoluciones más relevantes.

Así, con fecha de 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala Primera del TS dictó sentencia (la nº 705/2015) cuya doctrina confirmó posteriormente la STS 79/2016 de 18 de febrero.

Estas resoluciones, desde el punto de vista del derecho nacional interno, invocan la doctrina jurisprudencial que proclama la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, 'siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

Nosotros veníamos indicando cómo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 16 de diciembre de 2009, de la que también se hace eco la indicada resolución de 23/12/2015, se encargaba de precisar que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo, citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

En este sentido se pronuncian también resoluciones más recientes del Alto Tribunal cuando reiteran la validez de dicho tipo de cláusulas ' atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la practica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' (vid. SSTS de 17 de enero de 2011, o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012, entre otras).

A continuación, la STS de 23 de diciembre de 2015 exponía la doctrina sentada al respecto en las diversas resoluciones del TJUE que se habían dictado sobre esta materia.

Aludía a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz) de la que destaca que ' sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso', invocando expresamente el FJ 73 de esa resolución cuando establece que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Parámetros que reitera, remitiéndose a esa sentencia, el Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013, dictado en los asuntos acumulados C-537/12 y 116/13.

Por otra parte, conviene también tener en cuenta el auto TJUE de 11 de junio de 2015, que es citado más adelante por el TS en las sentencias que examinamos, que, en lo que ahora interesa, precisó que '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .

Concluimos entonces que la doctrina que emana de las resoluciones mencionadas se traducía en la necesidad de valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega en su contenido abstracto y no en función de la aplicación que de ella pueda haber hecho o no la entidad crediticia.

Posteriormente, esta interpretación fue confirmada por el TJUE en su sentencia de fecha 26 de enero de 2017 (C-421-14), en la que, entre otros pronunciamientos, declara:

'4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

En esta tesitura, el TS, mediante auto de 8 de febrero de 2017, planteó al TJUE cuestión prejudicial que fue resuelta por la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Asuntos acumulados C-70/17 Y C-179/17 ).En ella el TJUE ha concluido, de un lado, que no es viable conservar parcialmenteuna cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada abusiva mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, si la supresión equivale a modificar su contenido afectando a su esencia; con ello el TJUE rechaza el recurso al llamado ' blue pencil test'.Si bien, de otro lado, el TJUE indica que el juez puede poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legalque inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusivay la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Esta doctrina comunitaria fue corroborada en los tres AATJUE de 3 de 2019 (ASUNTOS C-92/16 (JPI 1Fuenlabrada), C-167/2016 ( JPI 2 Santander) y C-486/16 (JPI 6 Alicante)

Los dos primeros finalizan con la siguiente declaración del TJUE:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva.

Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Especial relevancia tiene el último de los autos mencionados (asunto C-486/16 ) en cuando valida que, una vez sobreseída de manera firme una ejecución hipotecaria por haberse declarado nula una cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor pueda interponer una segunda demanda de ejecución hipotecaria frente al mismo prestatario, pero no con fundamento en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en la persistente mora del deudor al momento de interponerse la segunda demanda de suerte que ello permite al juez que conoce de la segunda ejecución que integre el vacío del contrato derivado de la expulsión de la clausula de vencimiento anticipado con el art. 693.2 LEC 1/2013 pero en la interpretación hecha por el TS en sus SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , siempre que estime que el contrato no puede subsistir sin la cláusula. No es que no haya cosa juzgada, es que se ejecuta en otros términos que los cubiertos por la cosa juzgada ( la disposición legal y la morosidad) con lo que no se conculca el 552.3.

Efectivamente, a la luz de la doctrina que acabamos de exponer, el TS en la STS 463/2019 de 11 de septiembre , parte de las siguientes premisas que entiende se destilan de la indicada STJUE:

'1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (...)

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 (...)

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Por lo tanto, en lo que ahora interesa, sin perjuicio de analizar posteriormente los efectos procesales que se derivarían, lo cierto es que en orden a determinar la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es claro que el TJUE ha validado los criterios ya mantenidos por el TS en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, que no han variado, en el sentido de admitir la posibilidad de control abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien considerando que, para que la cláusula sea válida, es necesario que en ella se module la gravedad del incumplimiento y debe permitir al deudor evitar su aplicación mediante una conducta diligente. Así, señala el TS, ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

No debemos olvidar que la STS 463/2019 de 11 de septiembre se dicta en el marco de un procedimiento declarativo en el que un consumidor interesa la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado y respecto a esta cuestión, en esta última resolución, el TS finaliza, al igual que ya lo hiciera en las resoluciones anteriores antes citadas, considerando que la cláusula controvertida debe reputarse nula por cuanto ' no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Sobre esta base la STS de 11 de septiembre de 2019 confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que considera resulta nula e inaplicable tal y como aparecía redactada.

Pues bien, proyectandolos anteriores criterios al supuesto que analizamos, es claro que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de préstamo que sirve de base a la presente ejecución y que, recordemos, autorizaba el vencimiento anticipado ante el impago de 'de una cuota de intereses o amortización o de la prima de seguro' debe considerarse nula e inaplicable, por no respetar las condiciones mínimas del art. 693.2 de la LEC , y por las mismas razones que llevan al TS, en los supuestos que analiza en las SSTS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 y 11 de septiembre de 2019 a declarar la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula que allí analiza, esto es, por no permitir la modulación de la gravedad del incumplimiento desde ningún parámetro.

QUINTO.-Por lo que se refiere a los efectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria derivados de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos apuntar que ya en la STS 705/2015 de 23 de diciembre el TS, tras confirmar la decisión anulatoria, se encarga de realizar una advertencia general para prevenir

de las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual.

El TS, en la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019, estima que esta postura acerca de la posibilidad de pervivencia de la vía ejecutiva ha sido refrendada por la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los mencionados AATJUE de 3 de julio de 2019, en cuanto consideran que resulta compatible con la normativa de la UE el que el juez ( o tribunal) pueda poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legalque inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusivay la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

A partir de estas exigencias el TS en la resolución que analizamos considera:

1.- Que el préstamo hipotecario (a diferencia del préstamo sin garantía real) no subsiste, en sentido objetivo, sin la cláusula de vencimiento anticipado.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conforma una institución unitaria, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). Sobre esta base, señala que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, dado que la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

Por ello concluye que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato.

2.- Entiende el TS en la resolución que examinamos, en línea con su anterior doctrina, que la nulidad del contrato que se derivaría de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio )con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.

3.- Por ello, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, propone sustituir la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ), pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había hecho el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre y 79/2016, de18 de febrero .

De este modo acude a una interpretación casuística con las siguientes pautas: (FJ.8.10):siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Así, para valorar la gravedad del incumplimiento considera que hay que acudir como criterio orientativo a validar el cumplimiento de los requisitos del art. 24 LCCI; en este sentido precisa que el TJUE, en sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

4.-A partir de estas consideraciones, el TS en su sentencia de constante referencia (463/2019), y en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho -en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13- para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, proporciona ciertas orientaciones jurisprudenciales para favorecer que haya homogeneidad en las decisiones que se tomen por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Primera Instancia en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso contra consumidores afectados por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado

Para las ejecuciones hipotecarias en curso fija las siguientes pautas de actuación concretas:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el día 20 de septiembre de 2019 se tomó como criterio unificado asumir esencialmente estas orientaciones jurisprudenciales proporcionadas por el TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, antes transcritas.

Habida cuenta que, conforme hemos expuesto, la entidad ejecutante procedió a declarar el vencimiento anticipado del préstamo el día 3 de marzo de 2016, es decir, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, cuya vigencia se inició el 15 de mayo de 2013, la aplicación de las orientaciones expuestas al supuesto de autos exige que comprobemos si en el momento en que se declaró el vencimiento anticipado el incumplimiento de la parte prestataria/ ejecutada reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, tomando como criterio orientativo los requisitos de gravedad del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

Conforme al punto 1 b) de esta norma, constituye el parámetro de gravedad que autoriza, en unión con los restantes requisitos que establece, a dar por vencido anticipadamente el crédito,

'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

En el caso de autos, el préstamo fue vencido en la primera mitad de su duración ante el impago de cuotas, que, superan el 3% de la cuantía total del crédito.

Por ello, al reunirse los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, la aplicación de los criterios orientadores fijados por el Tribunal Supremo al supuesto de autos determina que proceda la continuación de la ejecución, integrándose la facultad del vencimiento anticipado del modo expuesto, resultando igualmente válida la cláusula de liquidación unilateral de la deuda.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso y la disparidad de criterios judiciales sobre la materia analizada no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias (ex. art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosa y de D. Heraclio contra el auto dictado el 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en resolución del incidente de oposición nº 85/2017 derivado de los autos de ejecución hipotecaria nº 515/2016, REVOCAMOS dicha resolución y DECLARAMOS el carácter abusivo de lacláusula reguladora del vencimiento anticipado contenida en el título que fundamenta la ejecución que debe ser integrada del modo expuesto en el cuerpo de esta resolución, nulidad que no impide la continuación de la ejecución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas del incidente en ninguna de las dos instancias.

Así, por nuestro auto, contra el que no cabe recurso y que se unirá al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.