Auto CIVIL Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 207/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelacion Civil 207/2016
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 37401/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MOGUER
Negociado: C
Apelante: Sandra
Procurador: PATRICIA HIERRO PAZOS
Abogado: FRANCISCO SALAS MATEOS
Apelado: UNICAJA BANCO, S.A.U.
Procurador: FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN
Abogado: ALFONSO NAVARRO SANZ
A U T O Nº 142
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la ciudad de Huelva, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Moguer dictó auto el día 7 de septiembre de 2015 y en su parte dispositiva se dice: 'Se estima parcialmente la oposición formulada por el Procurador Dª PATRICIA HIERRO PAZOS, en nombre y representación de Sandra , en el seno de la ejecución despachada a instancias del Procurador D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A. UNIPERSONAL, declarando procedente que la misma siga adelante sin aplicar la denominada clausula suelo en los términos resueltos.'

SEGUNDO.- Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Sandra , que es parte ejecutada en la primera instancia, representada por la Procuradora doña Patricia Hierro Pazos y con la asistencia del Abogado don Francisco Salas Mateos, y admitido el recurso por el Juzgador se dio traslado a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., que en la Primera Instancia intervino como parte ejecutante, representada por el Procurador Fernando Izquierdo Beltrán y con la asistencia del Abogado don Alfonso Navarro Sanz, y que se opuso al mismo, emplazándose a las partes y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se designa Ponete al Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De la nulidad de actuaciones solicitada.

En primer lugar, la apelante, doña Sandra , solicita, al amparo de los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ y 24 de la CE , que se declare la nulidad del juicio por la indebida denegación de pruebas por el Juzgado de Primera Instancia y la retroacción de las actuaciones al momento procesal objeto de la infracción denunciada para satisfacer su derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión. Y subsidiariamente, solicita que se acuerde por la Sala la celebración de la prueba propuesta para esta segunda instancia y la pertinente celebración de la vista al objeto de valorar los resultados de la misma y su incidencia en el procedimiento.

La entidad Unicaja Banco, S.A.U. se opone a lo solicitado alegando básicamente que los únicos hechos controvertidos que pueden tener la cobertura del artículo 695. de la LEC son tan solo el pacto de liquidez y los intereses de demora, y todo ello viene recogido en la prueba documental aportada con la demanda y que no fueron impugnados, por lo que la prueba documental y testifical solicitada por la ejecutada resulta irrelevante.

En el caso de autos, la prueba propuesta en la primera instancia por la parte ejecutada por medio de un Otrosí Digo en el escrito de oposición a la ejecución fue: i) que se requiera a la entidad bancaria la aportación integra del expediente administrativo financiero; ii) que se librara oficio a la Notaria de Moguer para que se remitiera copia autentica de los expedientes notariales completos correspondientes a los protocolos sobre los que se pide la ejecución; iii) que se citara como testigos para el acto de la vista al Director de la Sucursal de Unicaja en Moguer y del Notario que había suscrito la certificación del saldo deudor aportado con la demanda.

Sobre dicha prueba no se pronunció el Juzgado de Primera Instancia con anterioridad a la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 695 de la LEC y en dicha comparecencia el abogado de la parte ejecutada pidió la suspensión de la misma y la práctica de las referidas pruebas, lo que fue denegado por el Juzgador de Primera Instancia, ante lo que que se recurre en reposición que se desestima y se hace constar la protesta.

En el suplico del prolijo recurso de apelación (26 folios) no se recoge de forma expresa y detallada la prueba cuya práctica se interesa en esta segunda instancia (como es lo habitual), sino que esa petición se hace con carácter subsidiario a la petición de nulidad de actuaciones, lo que motivó que la petición de prueba pasara inicialmente desapercibida y que por providencia de 23 de marzo de 2016, tras designar Ponente, se señalara directamente fecha para la deliberación, votación y fallo, y sin que a pesar de ello la parte apelante interpusiera recurso contra dicha providencia con el fin de obtener un previo y concreto pronunciamiento sobre la admisión o denegación de la referida prueba por parte del Tribunal.

No obstante lo anterior, este Tribunal acordó, mediante auto de fecha 18 de abril de 2016 y que ha devenido firme al no haber sido recurrido, no admitir las referidas pruebas por considerar suficiente la documental aportada a los autos para resolver el fondo del asunto, por lo que procede desestimar la petición de nulidad de actuaciones interesada en el recurso de apelación y entrar a resolver el fondo del recurso.



SEGUNDO.- Del pacto de liquidez y liquidación efectuada por la ejecutante.

Alega la parte ejecutada en su recurso de apelación el que, como ya exponía en su escrito de oposición, el pacto de liquidez es nulo por encontrarnos ante un contrato de adhesión, con condiciones generales sujetas a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y tras la cita de los diversos preceptos de dicho Texto y otras normas que considera infringidos, afirma que se le ha impedido ejercitar la posibilidad de enervar la acción hipotecaria prevista en el artículo 693.3 de la LEC al no haberle sido imposible calcular que se debía en el momento de la interposición de la interposición de la acción de ejecución hipotecaria y, por otro lado, que nadie le informó en el momento de otorgar el consentimiento a la firma de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria de las verdaderas consecuencias procesales para el caso de incumplimiento, esto es, la pérdida de la vivienda y la posibilidad de quedarse en la calle. Concluye la apelante, que se trata de una nulidad de pleno derecho que no exige el ejercicio de la correspondiente acción declarativa, y que si la liquidación para el caso de ejecución hipotecaria debe practicarse en la forma convenida, lo cierto es que dicha forma, al no aparecer en el contrato de hipoteca, será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, y que en el caso de autos el supuesto pacto de liquidez se encuentra contenido en la Cláusula Sexta Bis y la liquidación que se ha practicado de forma unilateral por entidad ejecutante no cumple lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto 2 de junio de 1944, de Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado .

La parte ejecutante impugna dicho motivo de oposición alegando básicamente que no se puede considera ilícita la cláusula relativa el pacto de liquidez permitido expresamente por el artículo 572.2 de la LEC y admitido por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Huelva y que la parte ejecutada se ha limitado a la superficial alegación de nulidad de este pacto de liquidez, pero sin acreditar si la liquidación practicada por la ejecutante y ratificada por fedatario público ha resultado incorrecta.

El artículo 572.2 de la LEC establece: También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 EDJ 2009/327236 declara: ' El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril EDJ 2002/12105 y 2 de noviembre de 2002 EDJ 2002/44510 , 7 de mayo de 2003 EDJ 2003/9915 , 21 de julio EDJ 2005/116842 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207160; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC EDL 2000/1977463 -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.' Ademas, el Tribunal Supremo exige la existencia del pacto de liquidez en los contratos de préstamo como requisito necesario para el despacho de la ejecución ( STS de 12 de septiembre de 2014, ROJ: STS 3892/2014 ).

En relación con dicha cláusula, en la sentencia de la Sala 1ª del TJUE de 14-3-2013, nº C-415/2011 (EDJ 2013/21522) se dice: '75. Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' La validez del pacto de liquidez ha sido admitido en anteriores resoluciones de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva [Autos de 7 de mayo de 2015 (ROJ: AAP H 47/2015 ) y 4 de noviembre de 2015 (ROJ: AAP H 100/2015 ), entre otros] La Cláusula Décima del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes ante Notario el día 9 de noviembre de 2007 en su apartado 4, párrafo primero, establece: 4) Y que, sin perjuicio de la liquidez de la deuda derivada de este contrato de préstamo, de su naturaleza real y de la preferencia que conlleva esta operación, la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en la certificación expedida al efecto por la Entidad acreedora, acompañada del documento fehaciente en que conste que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada por las partes en este título ejecutivo y que el saldo coincide con el que aparece con el que aparece en la cuenta abierta al prestatario.

En las cláusulas Tercera y Tercera bis de la referida escritura se recogen los tipos de interés fijo y variable y la forma en que se practicarán las correspondientes liquidaciones. Y tras la redacción de la cláusulas se dice en la escritura y en el apartado destinado a recoger la 'Información a las partes (comprobaciones y advertencias), se hace constar por el Notario el cumplimiento del artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

En la cláusula Séptima, apartado 4, párrafo primero, de la escritura pública de novación y ampliación de capital de fecha 7 de marzo de 2008 se reproduce literalmente el contenido de la citada Cláusula Décima, apartado 4, párrafo primero, de la referida escritura de noviembre de 2007.

Con la demanda ejecutiva se acompaña el Acta expedida con fecha 27 de marzo de 2014 por la Notaria doña María del Carmen Alonso Bueyes - y en la que consta unida el historial del préstamo, las operaciones de cálculo efectuadas y la liquidación de la deuda por la entidad financiera en fecha 17 de febrero de 2014-, y en la que se hace constar por la Sra. Notaria que ha examinado la documentación y la escrituras de 9 de noviembre de 2007 y 7 de marzo de 2008, que la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado y que el saldo que figura en la certificación coincide con el que aparece en la documentación contable de la cuenta de referencia cuya numeración se indica abierta a nombre de doña Sandra .

Por tanto, estando recogido en en ambas escrituras el pacto de liquidez y acompañándose a la demanda la liquidación expedida por la entidad financiera ejecutante y el Acta notarial en los términos expuestos - que cumple lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado -, y sin que el ejecutado opuesto haya presentado ningún informe expedido por técnico competente (que sería la prueba idónea) que acredite que la liquidación se ha practicado de forma distinta a la pactada, que las operaciones son erróneas o el saldo obtenido es incorrecto, no procede declarar nulo el pacto de liquidez ni, por consiguientes, declarar por dicho motivo improcedente la ejecución despachada.



TERCERO.- Del vencimiento anticipado.

Siguiendo un orden lógico, procede examinar la cláusula relativa al vencimiento anticipado, pero dado que nos hallamos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, sólo en cuanto a la causa concreta por la que se ha declarado vencido el préstamo, y que es la única que aquí interesa ( artículo 695.1.4ª LEC ).

En síntesis, alega la apelante que es nula la cláusula de vencimiento anticipado porque no se se recoge en el contrato discutido para el solo caso de incumplimiento de pagos debidos, sino para todo un rosario de cuestiones, es decir, casi en cualquier circunstancia pude el Banco declarar vencido el préstamo de manera anticipada y ejercitar la acción hipotecaria en reclamación de la totalidad del contrato más comisiones.

De la documentación unida al Acta notarial resulta acreditado que la entidad prestamista dio por vencido anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria ante la falta de pago por la parte prestaría de 11 cuotas y13 cuando se interpone la demanda ejecutiva.

Entre las causas de resolución anticipada recogidas en la Cláusula Financiera Sexta Bis de la escritura de fecha 9 de noviembre de 2007 y Sexta de la escritura de novación de fecha 7 de marzo de 2008 se recogen en su apartado 1) la F alta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado.

La validez de dicha cláusula de vencimiento anticipado fue expresamente reconocida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 EDJ 2009/327236: El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 EDJ 2000/883 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001 EDJ 2001/6170; 4 de julio de 2008 EDJ 2008/173096; y 12 de diciembre de 2008 EDJ 2008/239985.

El TJUE, en la sentencia de la Sala 1ª de fecha 14-3-2013, nº C-415/2011 (EDJ 2013/21522) declara: 2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - el concepto de 'desequilibrio importante' en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Y en la fundamentación jurídica de dicha sentencia, al analizar el vencimiento anticipado, se dice: 73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

El artículo 693.2 de la LEC , en su redacción anterior a la Ley 1/2013, recogía la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en el caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y ese convenio estudia inscrito en el Registro. Y en la redacción dada por la citada Ley 1/2013 dicho precepto establece: 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplió su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Por todo lo expuesto, siendo el contrato de fecha anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013 y dado que la entidad prestamista declaró vencido el contrato ante el incumplimiento por parte de la prestataria del pago de once cuotas mensuales, no procede declarar abusivo el ejercicio que se ha hecho de dicha cláusula ni, por consiguiente, declarar por dicho motivo improcedente la ejecución despachada; máxime cuando no consta que al día de hoy (transcurridos dos años) la ejecutada haya efectuado pago alguno.

En este sentido se ha pronunciado esta Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva, entre otros, en los Autos de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 88/2015 ), 16 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 98/2015 ) y 4 de noviembre de 2015 (ROJ: AAP H 100/2015 ).



CUARTO.- De la cláusula suelo.

No obstante haberse decretado por el Juzgado de Primera Instancia la nulidad de la cláusula suelo del 3,50 por ciento nominal anual, que aparece recogida en la Cláusula Tercera Bis de la escritura de 9 de noviembre de 2007 - que no fue modificada por la escritura de novación de 7 de marzo de 2008 - y resultar ese extremo incontrovertido en esta instancia, se considera necesario concretar, dados los efectos que ello conllevará en cuanto a determinación de la cantidad por la que ha de seguirse la ejecución, tanto por principal como por intereses moratorios (extremo este que será analizado seguidamente), que la parte ejecutante deberá recalcular la cantidad reclamada excluyendo la aplicación de la cláusula suelo del cómputo de intereses ordinarios devengados y no abonados al momento de la liquidación de la deuda, pues de la dicción del art. 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende claramente que la declaración de abusividad de la cláusula suelo en un procedimiento de ejecución hipotecaria no puede producir efectos mas allá de las cantidades que se reclaman ni conlleva el sobreseimiento del procedimiento, sino tan solo el recálculo de los intereses remuneratorios en la forma expuesta.



QUINTO.- De lo intereses moratorios.

Alega la ejecutante en su recurso de apelación que los intereses de demora del 18 % anual recogidos en la Cláusula Sexta de la escritura de 9 de noviembre de 2007 (y que no se modifica en la de 7 de marzo de 2008) es abusiva en comparación con los intereses ordinarios (Euribor mas 1,10, Clausula Tercera Bis).

La entidad ejecutada alega en su escrito de oposición al recurso que se ha inaplicado dicha cláusula y los intereses de demora se han calculado al triple del interés legal del dinero, es decir, al 12 %, por lo que no ha tenido incidencia alguna en el cálculo de la cantidad exigida.

La STJCE de 4 de junio de 2009, Sala 4ª, nº C-243/2008 (EDJ 2009/91752), en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que: 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula ', debiendo ' el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello ', de tal manera que ' cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.' Dicho criterio ha sido reiterado por el TJUE en las sentencias de 14-6-2012, Sala 1 ª, nº C-618/2010 EDJ 2012/109012 , de 21-2-2013, Sala 1 ª, nº C-472/2011 EDJ 2013/9874 , 14-3-2013, Sala 1 ª, nº C-415/2011 EDJ 2013/21522 y 30-5-2013, Sala 1 ª, nº C-397/2011 EDJ 2013/71558).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, y declarada nula dicha cláusula no puede integrarse el contrato ni moderarse la cláusula ( SSTJUE de 14 de junio de 2012 , 30 de mayo de 2013 y 21 de enero de 2015 ).

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , en su redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 (que aunque no sería de aplicación al caso de autos sí indica la postura del legislador español ante la jurisprudencia del TJUE) dispone que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' Y el artículo 85.6 del citado texto legal considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumplan sus obligaciones.' El párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, establece que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.' La STS de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015 ), en un procedimiento relativo a un préstamo personal, dice en el apartado 4 del Sexto Fundamento de Derecho: 4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. Y en el pronunciamiento 2 del Fallo declara: 2.- Casamos en parte la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntos porcentuales que supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Esta Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva declarado abusivo en un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda habitual un interés moratorio de un 18% anual por superar el triple del interés legal vigente (Auto de 4 de diciembre de 2015, ROJ: AAP H 105/2015).

Por tanto, aplicando al caso de autos los preceptos y doctrina jurisprudencia citada y reiterando el criterio sentando por este Tribunal, procede declarar nulo por abusivo el interés moratorio recogido en la Cláusula Sexta de la escritura de 9 de noviembre de 2007 y su consiguiente inaplicación, por lo que no se acepta la aplicación del 12 % de interés moratorio efectuado por la entidad ejecutada en su liquidación y se acuerda que el interés moratorio aplicable será el interés remuneratorio pactado, debiendo la parte demandante efectuar el correspondiente recalcular el interés moratorio conforme a lo acordado.



SEXTO.- De otras cláusulas denunciadas como abusivas.

Como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, en sintonía con la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, el art. 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo permite oponer el carácter abusivo en estos procedimientos de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible [ Autos de esta Sec. 2ª de la AP de Huelva de 24 de junio de 2015 (ROJ: AAP H 61/2015 ), 3 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 84/2015 ) y 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP H 97/2015 ), y autos de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 (ROJ: AAP CO 170/2015 ) y de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona de 12 de junio de 2015 (ROJ: AAP B 883/2015 ), entre otros muchos].

Por tanto, no procede examinar en este procedimiento si son abusivas o no el resto de las cláusulas denunciadas como tal por la parte ejecutada.

SÉPTIMO.- De las costas.

Estimado parcialmente el recurso de apelación procede condenar al recurrente al pago de las costas del mismo ( Artículos 398 y 561 de la LEC ) y acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ), y acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ).

En méritos de lo expuesto

Fallo

La Sala ACUERDA 1.- DESESTIMAR LA PETICIÓN DE NULIDAD de actuaciones solicitada y ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Sandra contra el auto dictado el día 7 de septiembre de 2015 en el Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales Nº 374/2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Moguer y en consecuencia procede declarar nulo el interés moratorio pactado y aplicar el interés remuneratorio pactado con exclusión de la cláusula suelo, debiendo la parte ejecutante recalcular los intereses.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.