Auto Civil Nº 143/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 432/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00143/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 432/07

Asunto: Medidas Cautelares

Número: 84/07

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño

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Ilmos. Magistrados D. Manuel Almenar Belenguer

D. Francisco Javier Valdés Garrido

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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AUTO NÚM. 143

En la ciudad de Pontevedra, a cuatro de julio de dos mil siete.

Visto el rollo de apelación núm. 432/07, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares incoada con el núm. 84/07 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, siendo apelante el demandante D. Cesar , representado por el procurador Sr. Sanjuán Fernández y asistido del letrado Sr. Ordoñez Puime, y apelados los demandados Dña. Teresa , no personada en esta alzada, y D. Gumersindo , representado por la procuradora Sra. García Riestra y asistido del letrado Sr. García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de marzo de 2007 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, en la pieza separada de medidas cautelares que, con el núm. 84/07 , se seguía ante dicho Juzgado, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"SE DENIEGA la adopción de la medida cautelar consistente en anotación preventiva de demanda solicitada por la representación procesal de Cesar frente a Gumersindo y Teresa , con expresa condena en costas a la parte solicitante."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la parte demandante se anunció la preparación de recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2007 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que se revoque la de instancia y se acuerde la medida cautelar solicitada de anotación preventiva de la demanda, en el Registro de la Propiedad de Tuy, en la inscripción correspondiente a la finca registral núm. NUM000 , propiedad de los demandados, con los pronunciamientos que le son inherentes.

TERCERO.- Del referido recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud del escrito presentado el 22 de mayo de 2007 y mediante el que, con cita de los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se confirme la recurrida, y, para el supuesto de que sea revocada y se admita la anotación preventiva de la demanda, se fije la cuantía de la fianza que debe prestar el solicitante en 13.600.000 euros, tras lo cual con fecha 28 de mayo de 2007 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la resolución objeto de recurso, que serán sustituidos por los que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se formula por D. Cesar solicitud de medidas cautelares, y más concretamente, de la anotación preventiva de la demanda presentada contra D. Gumersindo y Dña. Teresa y en la que se interesa que "se declare que la finca denominada DIRECCION000 o DIRECCION001 , de superficie de veintinueve áreas, noventa y cuatro centiáreas, cincuenta decímetros cuadrados es propiedad del actor Cesar , y consiguientemente se condene a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa a favor del actor (...) de la finca descrita (...), de forma que pueda inscribir dicha propiedad a su nombre en el Registro de la Propiedad correspondiente".

La solicitud de esta medida cautelar se fundamenta en "la necesidad de asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pretende, tratando de evitar situaciones que pudieron impedir o dificultar la efectividad de la tutela que pudiera obtenerse de la sentencia que se dicte en este procedimiento, evitando situaciones como una hipotética enajenación o gravamen de la finca por parte de los titulares registrales de la finca durante la pendencia del proceso, que hiciera inviable el éxito y la eficacia de la acción que se ejercita".

El Juzgado "a quo" desestima la solicitud al considerar que, si bien concurre el requisito de peligro de mora procesal, que cifra en la necesidad de conjurar el riesgo que podría afectar a la posibilidad práctica de ejecución en caso de enajenación a un tercero hipotecario de buena fe que pueda obtener la protección que le otorga el art. 34 LH , no sucede lo mismo con el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, dada la insuficiencia a tales efectos del documento en el que el demandante basa su pretensión, esto es, un supuesto recibo por importe de 500.000 ptas. y que, con independencia de haber sido impugnado de adverso, no acredita por sí solo la existencia de un contrato de compraventa que, por otra parte, no está documentado.

Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, argumentando que la prueba documental aportada proporciona elementos bastantes de los que resulta, prima facie, la verosímil existencia del contrato de compraventa alegado como base de la demanda.

SEGUNDO.- A la luz de la escueta prueba practicada en la vista de la solicitud de medidas, el recurso ha de ser estimado, toda vez que la petición cumple los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

En efecto, si el art. 726 LEC recoge la características o notas clásicas que definen a las medidas cautelares ("ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente" y "no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado"), el art. 728 LEC establece en sus apartados 1º y 2º los presupuestos tradicionalmente exigidos para su adopción, a saber, el "periculum in mora" o riesgo derivado del transcurso del tiempo necesario hasta la obtención de un pronunciamiento definitivo ("sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria") y la apariencia de buen derecho o juicio provisional sobre la verosimilitud del derecho ejercitado ("el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión"), añadiendo en el apartado 3º una exigencia adicional al disponer que "salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado".

Por último, entre las medidas cautelares que pueden acordarse, el art. 727 LEC recoge la "anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos".

En el supuesto enjuiciado, el demandante ejercita una acción por incumplimiento contractual contra D. Gumersindo y Dña. Teresa , instando el cumplimiento del contrato de compraventa de una finca rústica que, según afirma, celebraron verbalmente con fecha 18 de septiembre de 2001 y al amparo del cual el actor tomó posesión de la citada finca, sin objeción alguna por parte de los demandados.

No ofrece dudas el hecho de que, tratándose de un bien inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad, los demandados podrían transmitir el mismo a un tercero, que adquiriría la finca de quien, según el Registro, es el verdadero titular, y, por tanto, con la protección que dispensa el art. 34 LH , lo cual podría impedir el cumplimiento "in natura" de una hipotética sentencia estimatoria, por lo es la concurrencia del "periculum in mora" exigido en el art. 728.1º LEC es evidente.

En cuanto a la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris", el actor aporta como prueba del contrato un documento privado manuscrito que dice:

RECIBO Nº Ptas/Euros $500.000$

Tui, 18 de septiembre de 2001

Recibí de Sr. Cesar

La cantidad pesetas/euros QUINIENTAS MIL PTAS-------------

Por Gumersindo .

VENDIDO MONTE PARROQUIA DONELLE EN 800.000 PTS.

(sigue firma)

La parte demandada niega la autenticidad del expresado documento, si bien admite que entre ambas partes hubo conversaciones que se tradujeron en un contrato de opción de compra sobre la finca litigiosa por el que el actor abonó la cantidad de 500.000 ptas., si bien no llegó a ejercitar la opción.

Pues bien, sin prejuzgar en absoluto lo que pudiera resultar de la prueba que se practique en el procedimiento principal sobre la genuidad y veracidad del documento presentado, lo cierto es que los datos que se consignan en el mismo apuntan a que nos hallamos ante un recibo por el pago a cuenta del precio total pactado por una venta de una finca, ya que no otra cosa parece deducirse de la utilización de la expresión "vendido monte parroquia Donelle en 800.000 pts.".

Si a ello se añade, de un lado, el reconocimiento por los demandados de la entrega por parte de D. Cesar de la suma 500.000 ptas., que coincide con la cifra expresada en el documento, aunque se afirme que obedeció al precio estipulado por la opción (respecto de la cual, por otra parte, se carece del más mínimo dato de plazo y precio final), y, de otro lado, la circunstancia de que los demandados no hayan formulado protesta alguna frente a la ocupación de la finca durante casi cuatro años, semeja que la pretensión deducida aparece fundada en elementos de los que cabe deducir un juicio provisional favorable a la verosimilitud del derecho ejercitado.

TERCERO.- Una vez acreditados los requisitos de peligro de mora procesal y de apariencia de buen derecho, el debate se reconduce a la determinación de la caución que el solicitante de la medida debe prestar para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la mencionada medida pudiera causar en el patrimonio del asegurado.

El demandante ofrece por este concepto la cantidad de 600 ?, mientras que la parte demandada eleva dicha cifra a 36.000 ? en atención al valor actual de la finca, excluida la reserva de granito existente en el subsuelo.

El perito Sr. Onesimo valoró la finca, sin incluir el valor de la posible cantera de piedra que pueda existir en el subsuelo, en la cantidad de 12 ?/m2, atendiendo a la naturaleza, ubicación, accesos y desconocimiento de su calificación urbanística.

En consecuencia, si la finca tiene una superficie de 2.994 m2, puede presuponerse un valor aproximado de 35.928 ?, que, capitalizado al 5% (interés legal del dinero) a dos años (tiempo prudencial para la sustanciación del proceso en ambas instancias y, en su caso, acceso a casación), lleva a considerar adecuada, a falta de otros datos, la cantidad de 3.600 ? para responder de los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la anotación de la demanda y consiguiente demora en una hipotética transmisión.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto por el demandante, sin perjuicio de que lo pudiera resolverse en el procedimiento principal respecto del fondo del asunto, a la vista de la prueba que se proponga, admita y practique.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso y, por ende, de la petición, comporta que no se haga pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ni de esta alzada (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar , representado por el procurador Sr. Sanjuán Fernández, contra el auto dictado el 13 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño , y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando haber lugar a la medida cautelar solicitada de anotación preventiva de la demanda, previa prestación de caución por importe de tres mil seiscientos euros.

Cada parte deberá abonar las costas a que haya dado lugar su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.