Auto CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 224/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150016329
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 224/2017
Asunto: 100406/2017
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 2083/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº1)
Apelante: CAJAMAR, SOCIEDAD COOPERTIVA DE CRÉDITO
Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ
Abogado: MARIA DEL MAR PEREZ ABRAIRA
Apelado: Concepción y Carlos Antonio
Procurador: EVA MARIA GUZMAN MARTINEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN MONCADA GARCIA
AUTO Nº 143/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a trece de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Almería, en el Incidente de Oposición al Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 2083.01/015 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado auto de fecha 7 de noviembre de 2016 que dispone; ' SE ESTIMA parcialmente la oposición a la ejecución formulada en nombre y representación de D.

Carlos Antonio y doña Concepción , declarando como no puesta la cláusula TERCERA, relativa a interés variable vinculado al I.R.P.H. de Cajas, y la cláusula SÉPTIMA relativa a los intereses de demora, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente ejecución; y ACORDANDO CONTINUAR EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN por la cantidad total de 99.248,68 euros; sin hacer expresa imposición de las costas del incidente de oposición..'

TERCERO.- Contra el auto, por la representación procesal de la parte ejecutante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado, en lo que afecta a los motivos del recurso, estima abusivas las clausulas TERCERA, relativa a interés variable vinculado al I.R.P.H. de Cajas, y la cláusula SÉPTIMA relativa a los intereses de demora del 18,75 %, declarando su nulidad.

CAJAMAR, SOCIEDAD COOPERTIVA DE CRÉDITO recurre el auto, que estima la nulidad de sendas clausulas.

Los extremos relevantes del contrato a que afectan los motivos del recurso, son ; El 3 de agosto de 2001, los demandados consumidores, conciertan con la entidad ejecutante, un prestamo por 20 millones de las antiguas pesetas (120.202,42 €) y plazo de trescientos meses (25 años), de los que se han impagado un total de 86 cuotas mensuales según describe el auto recurrido (desde el mes de agosto de 2008 hasta el mes de octubre de 2015).

En dicho contrato se incluían sendas cláusulas sobre el interés remuneratorio y el interés de demora.

1.- Respecto del interés remuneratorio, se pactó que durante los primeros doce meses se devengaría un interés fijo del 5 % anual. Y transcurrido dicho plazo, se aplicaría un interés, al alza o a la baja revisable por periodos anuales, de acuerdo con el procedimiento que se establecía en la cláusula tercera, que indica .

'La variación, se determinará conforme lo haga el tipo de interés que se toma como referencia, consistente en el I.R.P.H Cajas, referido a la media del mes legal inmediatamente anterior a la fecha de revisión, redondeando al alza a 1/4 de punto y publicado en el Boletín Económico del Banco de España o publicación de análoga naturaleza, incrementado con un diferencial de 0,25 puntos'.

A su vez, la cláusula quinta indica; A efectos informativos se indica que los intereses que se aplican al presente contrato, en virtud de los pactado en el mismo, (....), equivalen al coste o rendimiento efectivo expresado mediante la Tasa Anual Equivalente (TAE), que ha sido calculada según lo dispuesto en las Circulares del Banco de España nº 8/90, B.O.E. nº 226 de 20 de septiembre de 1.990, y nº 13/93, B.O.E. nº 313 de 31 de diciembre de 1.993.

2.- En lo que respecta al interés moratorio, decía la escritura pública en su cláusula séptima, «Interés de Demora»: «En caso de mora de la parte deudora se aplicará, sobre las cantidades vencidas y no pagadas, con carácter anual, un interés del 18,75 % anual por todo el tiempo que transcurra entre el vencimiento y el pago efectivo, sin necesidad de intimación, también aplicable en los supuestos de reclamación judicial.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso, a la vista de los argumentos que se dirán, deben ser estimados en parte.

1.- Sobre la CLAUSULA del interés variable vinculado al IRPH.

Es criterio de esta sala en esta materia el siguiente; El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En cambio, según el recurso, '(...) siempre que una cláusula, por más que sea la relativa al objeto principal del contrato, no permita al consumidor conocer el alcance económico de sus efectos, estará sujeta al control de contenido y podrá ser declarada abusiva y ello con independencia de que gramaticalmente hablando sea clara y comprensible El Tribunal Supremo viene distinguiendo en el control de las cláusulas, y con referencia a la Directiva indicada y normativa nacional de desarrollo, entre los siguientes conceptos: -el control de contenido del equilibrio prestacional mediante el que se pretende impedir el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor.

-El control de inclusión, con el objeto de impedir la incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del mismo, o cuando no hayan sido firmadas.

-Y el control de transparencia, en el sentido de controlar si el consumidor ha podido conocer fácilmente la carga económica que representa el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener. Por tanto, el control de contenido es, en principio, algo distinto del control de transparencia.

Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo ha admitido, a la luz, del art. 4.2 aludido, un doble control de transparencia. Así, la STS 222/2015 de 29 abril , que establece: (a) hay un doble control de transparencia.

(b) consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental, y otro parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Y, como consecuencia, hay una conexión entre transparencia y juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Por tanto, se incluye en el enjuiciamiento de la cláusula principal, un control denominado como transparencia subjetiva como un control de incorporación, entendido como comprensibilidad. La STJUE de 23 de abril de 2015, Asunto Van Hove C-96/14 , dice que deben entenderse como esenciales las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Estas cláusulas deben estar correctamente incorporadas al contrato, de forma que el consumidor debe saber, por información del prestamista, las condiciones del compromiso facilitada con anterioridad a la celebración del contrato, así como la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el cual debe devolver el préstamo y en qué condiciones económicas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. En consecuencia, la interpretación que hace en la apelación la recurrente (la transparencia es control de contenido por abuso) no es cierta.

-La 'abusividad de la cláusula que establece el IRPH-Cajas como tipo de referencia, por falta de transparencia en la inclusión de la misma' En su desarrollo se defiende en la sentencia, que el producto concertado con ese índice es más caro que el usual del mercado, por lo que la demandada debió de haber informado a la actora de esa circunstancia cumpliendo los requisitos de transparencia subjetiva. El motivo debe ser desestimada.

Lo que en ejecución hipotecaria puede la demandada discutir es el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.4 LEC ). Se trata claramente de una llamada a las reglas de abusividad de cláusulas con consumidores, recogidas, como es perfectamente conocido, por la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ambos cuerpos normativos expresan claramente que el ámbito de aplicación son las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, por lo que, en principio, queda excluido del control de abuso, las cláusulas que afectan directamente al precio de la hipoteca, esto es, a la prestación esencial del prestatario.

Así lo dice e la STS 241/2013, de 9 de mayo , cuando, después de admitir que una condición general puede referirse al objeto principal del contrato, matiza que pueden existir distintos grados de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces 'los legítimos intereses económicos de los mismos'.

Y en el punto 187 se dice, con referencia al IC 2000, que ha de diferenciarse entre las cláusulas relativas al precio, que están sometidas al control previsto en la Directiva, de otras que no lo están, esto es, el precio mismo, la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Sólo las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio, como la cláusula suelo, entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.

Dicho de otra forma, el precio necesariamente se ha negociado y el demandado lo ha aceptado, ofreciendo a la demandada un producto por un determinado precio. Así lo ha admitido cierta jurisprudenica menor, cuando indica que en la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el IRPH CECA (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes.

Por este motivo, procede rechazar el argumento relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE.'.

Por estas razones, la cláusula en cuestión no puede someterse a mecanismos de transparencia subjetiva como pretende la recurrente.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 posterior al dictado de la sentencia hoy recurrida ( Sala de lo Civil, (Sección primera, Pleno)Sentencia núm. 669/2017 . RJ 20175167 se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentido confirmatorio a las conclusiones hasta ahora adoptadas por ésta sala, y establece lo siguiente; 1.- Respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994 (RCL 1994, 1322) , sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio (RCL 1994, 2281) , estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE.

En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH- Entidades).

El Real Decreto 692/1996, de 26 de abril (RCL 1996, 1658) , sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997. Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH-Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros.

- Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH-Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2011 (RCL 2011, 1943) , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio (RCL 2012, 943) , que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH-Cajas y el IRPH-Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH-Cajas como el IRPH-Bancos se siguieran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés.

La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (RCL 2013, 1422) , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

- Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.

En particular, el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 (RCL 1994, 1322) establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable: «2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

Y en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: 1. Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden.

2. Que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.» A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía: «3. bis. Tipo de interés variable.

1. Definición del tipo de interés aplicable.-Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas: a) Como suma de: Un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia.

b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.» Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH 1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

En consecuencia, concluye la sentencia del alto tribunal; el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13 /CEE (LCEur 1993, 1071) , sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: «(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

En definitiva, atendidas las razones expuestas procede estimar el primer motivo del recurso, revocando el pronunciamiento sobre la nulidad de la clausula examinada.



SEGUNDO - INTERES DE MORA DEL 18,75 % ANUAL.

Los intereses de mora reclamados en el procedimiento,fueron pactados al 18,75 % anual, en un contrato de adhesión celebrado entre una entidad financiera, y un consumidor que no ha tenido posibilidad de negociarla individualmente. Ello con independencia de los aplicados por el banco en el documento unilateral de liquidación de la deuda.

La nulidad radical de clausulas abusivas puede apreciarse incluso de oficio por los Tribunales, incluso antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo. Ley desarrollada por el estado español a partir de la sentencia de 14 de Marzo de 2013 del Tribunal de Justicia Europeo, que protege a los consumidores de conformidad con la Directiva Europea 93/13 /CEE, y que España incumplía . No obstante la misma ha sido aplicada, por los diferentes tribunales y Juzgados de Primera Instancia españoles, antes y despues de la citada ley, tanto en los procedimientos hipotecarios sobre vivienda habitual como en otros que no afectan a la carga hipotecaria sobre la vivienda habitual. Todo ello, en esa creciente necesidad social de dar soluciones ante ante el vacío de contenido normativo protector.

La Sentencia de 13 de mayo de 2013 del TJUE , hace síntesis de su doctrina sobre cláusulas abusivas y recuerda que; según el artículo 6 de la Directiva , las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor; lo que es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

La sentencia 265/2015 , en esta materia que nos ocupa, partía de la base de que en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existia una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, por lo que sería obligado realizar una ponderación.

Sobre esta materia es criterio reciente de ésta sala, el siguiente: Siguiendo antecedentes recientes de esta Sala , a la luz de la evolución seguida por la jurisprudencia (a de 16 de febrero de 2016 -Rollo 270/2015-, 26 de enero de 2016 -Rollo 224/2015- y 24 de mayo de 2016 -Rollo 562/2015), consideramos abusivo todo interés moratorio que exceda de dos puntos el remuneratorio pactado, que en este caso era del 5 % anual inicial y del 3 % anual en la ultima liquidación pactada.

El TS y esta sala considera por tanto, que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada . Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.' Desde ese criterio 'objetivo' que fija el Tribunal Supremo, un interés superior se considera abusivo Por tanto, se considera abusivo el interés de demora del 18,75 % que supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el préstamo personal, debiendo confirmarse el auto recurrido sobre dicho pronunciamiento.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia, habida cuenta la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 398 de la LEC

Fallo

Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación deducido contra el auto de fecha 7 de noviembre de 2016 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Almería, en los autos de en el Incidente de Oposición al procedimiento de Ejecución Hipotecaria 2083.01/2016 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, y acordamos 1.- Confirmar la expresada resolución en todos sus extremos, a excepción de la declaración de nulidad de la Clausula Tercera de interés variable vinculado al IRPH, expresada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de agosto de 2001 suscrita entre las partes, que se deja sin efecto.

- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.