Auto CIVIL Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 447/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1100642C20130000655
A U T O Nº 145/15
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 447/14-AA
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arcos de la Frontera
Ejecución hipotecaria 285/13
Apelante: Celeris Servicios Financieros S.A, EFC
Doña Pura
Procurador: Don Cristóbal Andrades Gil
Doña Angeles Pérez Olid
Abogado: Doña Silvia Furones Ambit
Don Juan Luis Ríos Añón
Impugnante: Don Bernardino
Procuardor: Doña Ana María Romo Caro
En Jerez de la Frontera, a ocho de junio de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arcos de la Frontera, en fecha 11 de septiembre de 2.014, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: PARTE DISPOSITOVA: 'Estimo parcialmente la oposición formulada por Doña Angeles Pérez Olid, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Pura y, en consecuencia, declaro el carácter abusivo de la cláusula sexta de la hipoteca relativa al interés de demora debiendo continuar la ejecución sin dicho interés de demora y sin otro interés moratorio que lo sustituta. No se declaran nulas el resto de cláusulas alegadas como causa de oposición por dicha ejecutada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante y de la parte ejecutada, Doña Pura . Admitidos ambos recursos cada parte se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, adhiriéndose el ejecutado, Don Bernardino , al recurso formulado por la Sra. Pura , impugnando la resolución, y elevándose los autos a este Tribunal.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el ocho de junio de dos mil quince.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Celeris Servicios Financieros, S,A, EFC se solicitó el despacho de ejecución hipotecaria frente a Doña Pura y Don Bernardino aportando como título de ejecución una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 31 de enero de 2.007 entre Ahorrogestión S.A, EFC (hoy, Celeris Servicios Financieros, S,A, EFC).

En la escritura se hace constar como finalidad del préstamo la financiación de otras deudas de la parte prestataria, hipotecándose la finca registral nº 1723 del Registro de la Propiedad de Olvera. El importe del préstamo quedó fijado en 100.000, con fecha de vencimiento el 1 de febrero de 2.007, con un interés ordinario fijo del 6,50% anual en los doce primeros meses y variable a partir de entonces, conforme a la suma del índice de referencia (euribor ,más 2,50 puntos), anualmente revisable, y con un interés nominal anual de demora resultante de añadir al tipo de interés vigente en cada momento 15 puntos.

Despachada la ejecución interesada por la representación procesal de Doña Pura se formuló incidente de oposición alegando la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante y el carácter abusivo de las cláusulas relativas al pacto de liquidez, vencimiento anticipado, interés de demora y gastos.

Por auto de 11 de septiembre de 2.014 el Juzgador a quo declaró abusiva la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario relativa al interés de demora rechazando la excepción de falta de legitimación activa y el carácter abusivo de las demás cláusulas.

Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante por considerar, en síntesis, válida la cláusula de interés de demora, ya que el tipo de interés aplicado en la liquidación asciende al 19,50% lo que supone un incremento de menos de tres veces el TAE de la operación, solicitando subsidiariamente el devengo de los intereses del artículo 1.108 del CC desde el vencimiento anticipado.

Por la ejecutada, Doña Pura , se impugna también la resolución, alegando que la nulidad de la cláusula de intereses de demora debe acarrear el sobreseimiento de la ejecución. Alega, igualmente, que la entidad ejecutante carece de legitimación al no ser la titular registral de la hipoteca que se está ejecutando, y el carácter abusivo de las cláusulas relativas al pacto de liquidez, vencimiento anticipado y gastos a cargo de la prestataria.



SEGUNDO.- Comenzando, por razones sistemáticas, por el examen del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada por la misma se cuestiona la legitimación de la entidad ejecutante para ejecutar la garantía hipotecaria cuando no ha inscrito la cesión de esta garantía a su favor.

No cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1875 CC y artículos 130 y 145 LH ) y por esta razón el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 LH , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

Pero una cosa son las cuestiones relativas a la legitimación de la parte actora para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria y otra distinta es la exigencia registral de cumplir con el requisito del tracto sucesivo que exige la inscripción de la titularidad sobre el crédito hipotecario, en la forma determinada en el artículo 16 LH , a fin de que pueda tener acceso al Registro de la propiedad cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión del crédito, pago por subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc); inscripción de la mera titularidad que podrá hacerse, bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud jurídica o procesal (así el decreto de adjudicación) o bien simultáneamente.

En materia de legitimación, sin embargo, la LEC regula el procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados en los artículos 681 y siguientes , en los que se establecen peculiaridades y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales y entre estos preceptos se contempla la posibilidad de sucesión en la persona del ejecutante y del ejecutado, en el artículo 540, sin recoger ninguna limitación especial a esta posible sucesión ni en este precepto ni en ningún otro artículo relativo a la ejecución de bienes hipotecados.

Por su parte el artículo 685 LEC tan solo exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, pero no de la identidad del titular del crédito, de modo que la falta de inscripción de un cambio de titularidad no parece ser obstáculo suficiente para denegar la ejecución del crédito, sin perjuicio de acreditar registralmente y en su momento el tracto sucesivo.

Ahora bien en el caso de autos, no ha habido ninguna subrogación de la ejecutante en las obligaciones y derechos derivados del préstamo objeto de la ejecución hipotecaria, sino que lo que ha acontecido es un cambio de denominación social, llevada a cabo por escritura de 9 de marzo de 2.007, por la que se modifica la denominación social de la compañía, que hasta ese momento era 'Ahorrogestión Hipotecario, SA , Establecimiento Financiero de Crédito' pasando a denominarse 'Celeris Servicios Financieros, SA, E.F.C' No ha habido, por tanto, ninguna cesión del crédito hipotecario, de modo que el motivo alegado ha de decaer.



TERCERO.- Alega la parte ejecutada apelante, igualmente, el carácter abusivo de la cláusula identificada en el contrato como séptima en la que se pacta que, a los efectos de ejecución judicial, la entidad financiera podrá presentar la liquidación por ella practicada para determinar la deuda. Es el conocido pacto de liquidez conforme al cual, en caso de reclamación judicial, será prueba suficiente de la deuda la certificación liquidatoria de la misma presentada por la entidad bancaria.

Ahora bien, como ya dijera el TS en su sentencia de 16 de diciembre de 2.009 (nº 792/2.009 Pte: Don Jesús Corbal Fernández): 'el denominado pacto de liquidez o de liquidación es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma...

Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba'.

En efecto, la LEC, en su artículo 695.2 º, acoge la posibilidad de oposición a la ejecución hipotecaria alegando 'error en la determinación de la cantidad exigible', de modo que se contempla la posibilidad de presentar prueba en contrario para desvirtuar el contenido de la certificación liquidatoria, sin que se limite de ninguna forma el derecho del ejecutado a valerse de cuántos medios de prueba legales tenga por conveniente, no existiendo por ello ningún desequilibrio.

La parte ejecutada no ha impugnado dicha certificación alegando, como motivo de oposición, el error en la determinación de la cantidad, por lo que siendo perfectamente válido dicho pacto no cabe apreciar el carácter abusivo de la cláusula que lo regula.



CUARTO.- En la cláusula sexta bis del contrato se pacta la posibilidad del vencimiento anticipado, entre otros supuestos, 'por falta de pago en la forma convenida de cualquier cantidad adeudada por principal, intereses o cantidades adelantadas por la parte acreedora '.

La conocida STJUE de 14 de marzo de 2013 explicaba respecto a esta cláusula que ' corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

Podría defenderse, ciertamente, que el incumplimiento del pago de unas pocas cuotas en relación con la larga duración del contrato es suficiente para entender abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero lo cierto es que también ha de tenerse en cuenta si en la normativa nacional hay alguna previsión que permita poner remedio a los efectos de dicho pacto. En este sentido el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.

Es evidente que esta previsión legal permite anular de forma completa los efectos del vencimiento anticipado y puesto que en este caso era posible enervar la acción hipotecaria mediante dicho pago, como así se hizo constar expresamente en el auto por el que se despachó ejecución, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo o suponga un desequilibrio.



QUINTO.- En la cláusula quinta del contrato se dice que serán por cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación, los honorarios para la inscripción y liquidación de la escritura, los aranceles notariales y registrales, los gastos de tramitación de la escritura, el IBI y gastos de comunidad derivados de la conservación del inmueble hipotecado y el seguro de daños del mismo, los gastos derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo.

Ahora bien el examen o control de abusividad en el ámbito del juicio ejecutivo solo tiene razón de ser cuando la cláusula supuestamente abusiva hubiera servido de fundamento para determinar el saldo reclamado. Y en el saldo que se reclama no se exige ninguno de los gastos relacionados en la cláusula expresada, de modo que no cabe apreciar el supuesto carácter abusivo de la cláusula que regula tales gastos.



SEXTO.- La resolución de instancia declara la abusividad de la cláusula de intereses de demora; pronunciamiento que combate la parte ejecutante, que considera válida dicha cláusula.

En el contrato de préstamo hipotecario se establece que el interés de demora será el resultado de añadir al tipo de interés vigente en cada momento 15 puntos, habiéndose liquidado los intereses en el saldo deudor al 19,504% anual.

Este Tribunal considera, igualmente, que la cláusula que fija el interés de demora quince puntos por encima del ordinario debe considerarse nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , por los que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Para valorar la desproporción debe atenderse a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento. Y teniendo en cuenta que en el primer semestre del año 2007, cuando se contrata el préstamo hipotecario, los intereses moratorios en operaciones comerciales se fijaron en un 10,58%, que la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados era del 8,25%, que el interés legal estaba fijado en un 5 %, que el interés de demora a efectos tributarios se fijó en un 7,5% y finalmente que la vigente Ley de contratos de crédito al consumo ( Ley 16/2011, de 24 de junio) en su artículo 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en el año 2007 se situaba en el 12,5%, debemos considerar totalmente desproporcionado para deudas de particulares el interés moratorio quince puntos superior al remuneratorio convenido teniendo en cuenta, además y muy especialmente, la garantía adicional que supone la hipoteca.

El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno nº 265/2.015, de 22 de abril de 2.015 ha fijado, además, como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Ciertamente en el presente caso nos hallamos ante un préstamo hipotecario pero la expresada doctrina sirve igualmente de parámetro para valorar la abusividad de la cláusula, desde el momento en que, como se ha dicho, supera notablemente el tipo de interés remuneratorio pactado.

Respecto a las consecuencias de la declaración de abusiva de la cláusula de intereses de demora la parte ejecutada apelante entiende que ello debe llevar al sobreseimiento de la ejecución.

Olvida, sin embargo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 695.3 de la LEC , en aquellos casos en que la ejecución pueda proseguir sin aplicar las cláusulas consideradas abusivas, aunque ello exija un recálculo de las cantidades objeto de ejecución, no procede el sobreseimiento de la misma, por aplicación, además, del principio pro actione. Y es obvio que la nulidad de la cláusula de intereses de demora, en cuanto que cláusula accidental, no impide que el contrato pueda permanecer excluyendo la cláusula que ha sido declarada abusiva y realizando, en su caso, una nueva liquidación.

En este punto la parte apelante aboga por una nueva liquidación aplicando los intereses del artículo 1.108 del CC .

Sin embargo debe tenerse presente que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala 1ª, de 14-6-2012 (rec. C-618/2010 ), ya indicaba que los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejar de aplicarla pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 .

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Sentado lo anterior y no existiendo, en el caso, cláusula de interés de demora, desde luego la norma a aplicar no puede el interés legal del artículo 1.108 del CC .

Precisamente el TS, en la reciente sentencia de 22 de abril de 2.015 , ha venido a dar una respuesta a esta cuestión. Argumenta el TS en la expresada resolución que: 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés , ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal . Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En atención a este razonamiento este Tribunal considera que el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato. Ciertamente dicho criterio ha sido fijado en relación con los contratos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores. Pero en la medida en que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario se considera plenamente extrapolable al contrato examinado.

En definitiva, no apreciada la falta de legitimación activa de la ejecutante y no considerándose abusivas las cláusulas sobre el pacto de liquidez, vencimiento anticipado y gastos y pudiendo proseguir la ejecución pese a la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora ha de desestimarse el recurso de apelación y al impugnación formuladas por la parte ejecutada. Y debiendo aplicarse el interés remuneratorio pactado como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad ejecutante.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , la desestimación de la apelación de la representación procesal de Doña Pura y de al impugnación formulada por la representación de Don Bernardino determina que se les impongan las costas causadas en la alzada por su recurso. La estimación parcial del recurso formulado por la representación de Celeris Servicios Financieros SA, EFC, genera que no se impongan las costas irrogadas por el mismo en la segunda instancia.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Pura y la impugnación realizada por la representación de Don Bernardino y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de Celeris Servicios Financieros SA, EFC contra el auto de 11 de septiembre de 2.014 del Juzgado de Primera Instacia nº 3 de Arcos de la Frontera y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución en el solo extremo de devengarse el interés ordinario al tipo pactado (euribor más 2,50) a partir del vencimiento anticipado del préstamo.

Todo ello con imposición a Doña Pura y a Don Bernardino de las costas de la alzada generadas por su apelación e impugnación. La irrogadas por la apelación de Celeris Servicios Financieros SA, EFC no se imponen a ninguna de las partes.

Devuélvase a Celeris Servicios Financieros SA, EFC el depósito ingresado en su día para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.