Auto Civil Nº 15/2006, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 20/2006 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00015/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA < /o:p>

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02

Modelo: AUR00

N.I.G.: 42173 1 0100021 /2006

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2006

Juzgado procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SORIA

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE DOMINIO. EXCESO DE CABIDA 0000896 /2004

APELANTE: Lorenzo

Procurador/a: Mª PAZ ORTÍZ VINUESA

Letrado/a: LUIS MARGALEJO GARCÉS

APELADO: Juan Ignacio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ELENA LAVILLA CAMPO

Letrado/a: ENRIQUE SOLAESA GUARRO

AUTO CIVIL Nº 15/05

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

DON RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

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En Soria, a treinta y uno de enero de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Soria se tramitaron los autos de Expediente de Dominio 896/04, en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

"No haber lugar a la inscripción de la mayor cabida de la finca:

URBANA-CASA, sita en Soria en la Calle del Puente o Carretera de Ágreda, nº 19, antes treinta y siete. Consta de planta baja con corral y pajar y piso alto. Ocupa una extensión superficial de setenta metros cuadrados aproximadamente. Y linda: derecha, entrando o Este, casa de Hermógenes Peña, izquierda u Oeste, casa de herederos de Felipe Rodríguez, y fondo, paso de ganados y camino del Cristo. Esta casa está constituida por dos viviendas distintas que ocupan respectivamente el comprador y otro. Y en la actualidad es una, cuyo titular es D. Lorenzo .

La cual se halla inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 al folio NUM000 del libro NUM001 de Soria, tomo NUM002 del Archivo, finca nº NUM003 , no estando gravada en la actualidad por derecho real alguno, libre de cargas y arrendamientos.

Finca que está inscrita en cuanto a la totalidad del pleno dominio a favor de D. Lorenzo y su esposa D.ª Carolina , para una sociedad de gananciales.

Inscripción pretendida por el promotor del presente expediente sin que se considere acreditada esa mayor cabida.

Lo que no impedirá la incoación del juicio declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte promotora del expediente, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante y promotor del expediente D. Lorenzo , representado por la Procurador Sra. Ortiz Vinuesa y asistido por el Letrado Sr. Margalejo Garcés y, como apelado y opositor D. Juan Ignacio , representado por la Procurador Sra. Lavilla Campo y asistido por el Letrado Sr. Solaesa Guarro.

Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del promotor del expediente D. Lorenzo , ha interpuesto recurso de apelación contra el decreto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria en fecha 16 de noviembre de 2.005, por el que se declaró no haber lugar a la inscripción de la mayor cabida de la finca que a continuación se describe en la citada resolución.

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en error en la apreciación de la prueba y en infracción legal por inaplicación y aplicación indebida de los preceptos legales correspondientes.

SEGUNDO.- Con carácter previo diremos que tiene razón el recurrente cuando afirma que el Decreto ahora apelado dedica la mayor parte de sus fundamentos jurídicos más a responder al previo Auto de esta Audiencia Provincial declarando la nulidad del anterior Decreto, que a resolver sobre la cuestión objeto del expediente. Al respecto, simplemente diremos que esta Audiencia Provincial, resolvió como lo hizo, puesto que aunque la L.O.P.J., tras su reforma por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre, en su artículo 456, otorga la competencia para resolver sobre los asuntos de jurisdicción voluntaria a los Secretarios Judiciales, lo condiciona a que así lo prevean las leyes procesales, ("Los secretarios judiciales cuando así lo prevean las leyes procesales tendrán competencias en las siguientes materias:...") y lo cierto es que hasta la fecha, no se ha realizado reforma alguna en ese sentido, ni se ha dictado la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria prevista en la Disposición final Decimoctava de la L.E.C. vigente; y ese, y no otro, es el motivo por el que se dijo que lo procedente era el dictado de un Auto y no de un Decreto.

TERCERO.- Aclarado lo anterior, y entrando en el fondo de la cuestión, diremos que el expediente de dominio es el medio idóneo, para conseguir la inmatriculación, la reanudación del tracto sucesivo o hacer constar en el Registro el exceso de cabida de una finca, pero sin hacer declaración de derechos de ninguna clase, reservada al juicio declarativo correspondiente. En definitiva, se pretende la concordancia entre la realidad registral y la extrarregistral.

De ahí que se considera adecuado para hacer constar el exceso de cabida, aunque ha de recordarse que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece la presunción de exactitud de los derechos reales inscritos, pero tradicionalmente se ha considerado que dicha presunción no se extiende a los datos físicos, como son la situación, superficie, linderos, y en general a todos los demás datos descriptivos, la doctrina jurisprudencial es unánime al considerar que la fe publica del Registro actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la descripción de la finca, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30-9-92 nos dice que: "Es doctrina general de esta Sala, la de que como la presunción contenida en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria es "iuris tantum" puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que se considera probados ( sentencias de 20 de mayo de 1974, 28 de junio de 1975, 29 de abril de 1977, 7 de abril de 1981, 24 de enero de 1984, 24 de noviembre de 1987); no siendo de olvidar a tales efectos algo en extremo interesante y que también viene declarando esta Sala en relación con el Registro de la Propiedad: que dicho este carece en realidad de una base física fehaciente, dado que como acreditan sus artículos 2, 7, y 9 de la Ley Hipotecaria el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia ( sentencias de 24 de julio, 23 de octubre, y 13 de noviembre de 1987 )", en parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 23-10-87, 13-11-87, 11-7-89, 1-10-91.

Pero para que se admita la petición del promotor, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1948 , se exige que la finca esté determinada por su naturaleza y el enclavamiento geográfico que marcan sus linderos y, por tanto, el exceso o defecto e cabida no significa la configuración de una finca nueva, sino la rectificación numérica de la cabida comprendida dentro de esos linderos.

En definitiva será admisible, siempre que el exceso quede acreditado por los medios habituales, y se excluya toda posibilidad racional de perjuicios a colindantes y desde luego esté plenamente identificada la finca, en los términos que señala la Sentencia de 23 de octubre de 1998 , que aunque referida al ejercicio de la acción reivindicatoria puede tenerse en cuenta con respecto al concepto de identidad de la finca, cuando señala: "debiendo determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión" y agrega: " debiendo demostrarse sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS de 8 de abril de 1976, 31 de octubre de 1983, o de 25 de febrero de 1984 )".

Por las razones expuestas, cabe entender que los excesos de cabida sólo pueden inscribirse cuando la finca inmatriculada aparezca contenida dentro de linderos ciertos, de manera que pueda ser detectada, sin ningún género de dudas, la alegada discordancia entre la extensión real y la registrada. En los demás casos, procederá dictar auto declarando no justificada la mayor cabida pretendida, quedando siempre a salvo el derecho de las partes de seguir discutiendo la cuestión en el declarativo correspondiente. Sin olvidar que todos los extremos que justifiquen su petición, le corresponde acreditarlos a la promotora, de conformidad con lo establecido en el artículo 201-4º de la Ley Hipotecaria.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, y tras valorar la prueba practicada en el expediente, se está en el caso de coincidir con las lacónicas conclusiones sobre el fondo del asunto del Decreto apelado en el sentido de no estimarse acreditada aquella mayor cabida de la finca que se pretende, puesto que la identificación de la finca resulta diferente respecto de su cabida, según se tenga en cuenta el Registro de la Propiedad, (70 m2) la certificación catastral (316 m2), o la medición realizada por el Arquitecto Técnico D. Ignacio (323,96 m2), siendo de destacar que la forma prácticamente rectangular del plano obrante al folio 42 no coincide con la forma irregular que aparece en catastro y que el citado perito declaró, según consta en la grabación digital, (de gran ayuda a la hora de valorar la prueba en esta instancia) que no conocía la finca antes de las recientes obras y que se limitó a medir lo que estaba vallado, no conociendo la finca con anterioridad. Además añadió que además del Plan de Ordenación Urbana, tuvo en cuenta la descripción gráfica del Catastro, el cual tiene una discrepancia con lo que el testigo observó "in situ", en la zona nordeste de la casa. En cuanto a las declaraciones del resto de los testigos, bien por su amistad con la parte opositora, bien por su desconocimiento respecto de los límites de la finca, nada aclaran respecto de la cuestión debatida.

De lo anterior concluimos que no existen linderos ciertos, no pudiendo ser concretada sin ningún género de dudas, la alegada discordancia entre la extensión real y la registrada.

QUINTO.- También alega el recurrente, que es propietario de la finca desde el 21 de diciembre de 1959, tiempo que supera en mucho el exigido para la prescripción ordinaria. En relación a este extremo y con independencia de que no ha quedado acreditada la superficie de la finca que podría ser objeto de prescripción, tenemos que manifestar que la cuestión relativa a la procedencia del expediente de dominio para justificar que se ha adquirido un bien por usucapión, no ha sido resuelta unánimemente por la jurisprudencia, pero resulta mayoritaria la postura, a la que se adhiere esta Sala, de reservar su análisis al juicio declarativo ordinario. Y ello es así porque, dada la limitada naturaleza del procedimiento en cuestión, cuyo objeto es el acto de adquisición pero no el derecho en sí mismo, la jurisprudencia mayoritaria excluye de la operatividad del expediente de dominio el reconocimiento de la prescripción adquisitiva, el cual debe quedar reservado al juicio declarativo correspondiente, porque si la usucapión es un verdadero modo de adquirir el dominio y no un simple título - art. 609 Código Civil - decidir su concurrencia supone una definición acerca del derecho mismo de dominio, y esta definición escapa a la limitada finalidad del expediente, que no es, en modo alguno, la discusión sobre la titularidad dominical en sí, sino la de apreciar la concurrencia de un título idóneo para su adquisición, que habilite la inscripción de la misma en el Registro correspondiente. En este sentido se han pronunciado diversas resoluciones, como el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18 de septiembre de 1995, el de la Audiencia Provincial de Asturias de 4 de junio de 1998, el de la Audiencia Provincial de Ávila de 14 de diciembre de 1998, el de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9 de noviembre 2000 y el de la Audiencia Provincial de Gerona de 26 de marzo de 2001, entre otros .

Además, también esa es la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, en cuya Resolución de de 16 de febrero 1988, en la que a su vez se citan las de 13 de julio de 1933, 3 de diciembre de 1938 y 3 de agosto de 1939, se declara que "dada la complejidad de la prescripción ningún procedimiento de los regulados por la legislación hipotecaria sirve para acreditarla".

Procede en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( arts. 398.1 y 394.1 L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ortiz Vinuesa en nombre y representación de D. Lorenzo contra el decreto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria en fecha 16 de noviembre de 2.005, en el expediente de dominio nº 896/04 de ese Juzgado, el cual es confirmado en su integridad; con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.